陈征：私有财产征收中的第三人受益

　　【摘要】第三人受益之征收是指国家实行征收后使第三人成为新财产所有者并将实现公共利益的任务转交给这一受益私人。我国宪法第13条第3款规定征收的目的是满足公共利益的需要，并未禁止征收后由第三人实现公共利益，也未禁止第三人在实现公共利益的同时实现个人利益。与其他征收形式相同，第三人受益之征收同样需要通过比例原则的审查，其中适合性原则要求国家必须采取充分且合理的措施确保第三人在成为新财产所有者之后实现公共利益。第三人受益之征收的补偿主体原则上可以由国家与第三人之间的协议来确定。
　　【关键词】私有财产权；征收；第三人受益；比例原则；公共利益
　　一、我国宪法中的私有财产权条款
　　2004年私有财产权入宪不仅意味着宪法明确保护财产所有者的主观权利，还标志着“私有财产权”作为一项制度被宪法认可，这对于宪法和法律解释具有重要的指导意义。对私有财产的征收主要涉及财产所有者的主观权利，而非制度保障功能。
　　作为主观权利，宪法中的私有财产权本质上并非保障财产本身，而是保障作为基本权利主体的人，是一项人权。私有财产权指公民个人通过劳动或其他合法方式取得、占有、使用或处分财产的权利。〔1〕私有财产权不仅是个人生存的重要前提，还是其他自由权的物质基础，其目的是保障基本权利主体的私人空间和施展自由的可能，以便使个体在国家面前保持一定的独立性，能够自主安排和规划私人生活，发挥创造力，并独自为此负责。
　　我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这意味着国家限制基本权利的理由可以是公共利益，也可以是其他个体的基本权利。但第13条第3款却认定仅以追求公共利益为目的的征收和征用才可能合宪，保护其他个人的基本权利不得成为征收和征用的理由。笔者认为，严格依据文本解释会引发诸多问题，比如一个人的生命在多数情况下很难解释为公共利益，而当符合其他条件时，若为了挽救某人的生命不得不征收或征用某一私有财产，实施征收或征用应当被视为具备宪法正当性。修宪者仅将公共利益列为征收和征用的理由或许是因为延续了传统观念，认为公共利益必然高于个人利益，并有意通过将其作为对征收和征用这两种对私有财产权特定形式的“限制之限制”将私有财产权提至高于其他基本权利的位置。但无论如何，这一文本上的限定至少意味着不同公民的私有财产之间不存在高低之分，宪法禁止根据价值等因素将私有财产划分等级，不得以保护其他公民的私有财产为由征收或征用某一公民的私有财产。
　　另一方面，既然宪法明确规定了征收和征用的可能并在第13条第3款中规定了征收和征用的前提条件，私有财产权绝对不可能享有类似德国基本法中“人的尊严”所处的宪法地位，即作为最高宪法价值不得触犯。虽然私有财产权的主要作用在于保护个人的自由，但其与财产所有者所属的社会密切相关。〔2〕在现代社会中，随着国家任务的不断增加，国家不可能完全不介入公民个人的私有财产权，甚至私有财产权这一概念本身就与社会发展密切相关且具有流变性。〔3〕
　　尽管如此，私有财产权仍然主要是针对国家的防御权，而非公民义务。历史和实践无数次证明，私有财产制度是社会稳定的基础，轻微变动就可能导致社会动荡。〔4〕虽然我国宪法中诸多社会权条款会对私有财产权的解释产生影响，〔5〕但由于实现社会权往往需要大量公共财政支出，其须适用“可能性之保留（VorbehaltdesMoeglichen）”原则，因此多数社会权条款不应被视为宪法委托，而应理解为具有导向作用的宪法授权，在这些条款的导向作用下，立法者可以根据当前的社会条件和实际发展需要通过民主程序决定是否行使这些授权。
　　关于第13条第3款中征收条件的规定，草案最初的表述是“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”为了明确“依照法律规定”字眼不仅包括征收、征用的主体和程序，而且还包含补偿的内容，后将“并给予补偿”前的逗号删去。〔6〕可见，第13条第3款中蕴涵的法律保留原则要求征收必须依照法律进行，且法律必须规定征收目的、征收条件、征收主体、征收程序、补偿主体、补偿程序等内容。至于法律的明确程度，特别是对征收目的的细化程度，则取决于规范对象本身，不可一概而论，在注意法律清晰性和明确性的同时还应保持适度的灵活性，否则冗长的法律制定和修改程序会阻碍社会的发展。总之，关于征收的法律规定既是征收的依据，也是征收的界限。
　　只有具备宪法正当性的征收才可能导致补偿，补偿使宪法对私有财产权的状态保障（Bestandsgarantie）转化为价值保障（Wertgarantie）。〔7〕价值保障属于私有财产权的次要保障范畴，状态保障具有优先性，〔8〕毕竟私有财产权首先保障的是个人对私有财产的拥有和使用，而不是财产的价值数目。对于不具备宪法正当性的征收，补偿无法使其正当化，财产所有者可利用防御权功能针对征收行为进行防御。〔9〕此外，宪法明确补偿制度还具有警示作用，立法和行政机关在决定实施征收前必须考虑到征收带给公共财政的压力。正是因此，与基本权利的事实损害〔10〕不同，征收只可能是具有目的性的行为。
　　二、第三人受益之征收的宪法许可性条件
　　第三人受益之征收是指国家实行征收后使第三人成为新财产所有者并将实现公共利益的任务转交给这一受益私人。〔11〕在此，作为新财产所有者的私人包括自然人和法人，但法人不得是类似“国有企业”这种披着私人外衣的公权力。从宪法角度来看，如果国家应对某一法人的活动施加决定性影响，那么这类法人原则上不属于私人范畴。〔12〕第三人受益之征收被宪法许可至少需要满足两个条件：第一，公共利益能由私人来实现；第二，宪法中的征收规定允许第三人受益。
　　（一）公共利益能否由私人实现？
　　通过上文的阐述不难看出，宪法中征收的条件并不包含受益者这一范畴，征收主要考虑的是财产所有者的损失和国家所要实现的公共利益。而实际上，任何实现公共利益的措施都必然（应）使一部分（不特定的）群体受益。根据德国学界的主流观点，公共利益与私人利益的界线并非通过受益者数量的多少判断，而是根据受益者群体是特定的还是不断变化的。〔13〕
　　我们无法给公共利益统一下准确的定义，公共利益必须要结合时代背景和具体个案来界定，甚至可以说这一概念的意义恰在于其存在解释的空间。但我们却可以明确将一些肯定不属于公共利益的利益排除，比如国库增收，虽然增加财政收入的目的通常是实现公共利益，但增加财政收入本身不得被视为公共利益，否则几乎全部征收均具备正当理由。国家为了满足财政所需，应采取预算和税收制度，征收不是国库增收的工具，不是税收的附属制度。〔14〕
　　那么私人到底能否实现公共利益呢？在此首先需要澄清两个容易混淆的概念：公共任务和国家任务。〔15〕从宪法角度来讲，公共任务即实现宪法认可的公共利益的任务，比如能源供给、医疗、住房、交通、教育等民生问题，而国家任务则是（应）由国家亲自接管的公共任务。〔16〕国家任务虽然都是公共任务，但公共任务却未必是国家任务，很多公共任务完全可以由社会个体和团体来完成，甚至一些社会个体和团体在追求自身利益的同时会实现公共利益，即在客观上完成了公共任务，这时国家通常不必也不应干预。〔17〕最典型的例子就是发展经济属于典型的公共任务，但在实行市场经济的国家中，这一任务却主要由私营企业来完成。可见，个体利益与公共利益未必总是冲突和对立的，二者在有些情况下可能更多的体现出一致性。二者越具有一致性，国家的介入通常就越缺少必要性。〔18〕
　　在征收问题上，由私人实现公共利益同样不存在宪法文本上的障碍。我国宪法第13条第3款明确规定征收的条件之一是国家以实现公共利益的需要为目的。这一条款将目光集中在公共利益上，而非实现公共利益的主体，因此实现公共利益的主体对于征收的合宪性并无影响。〔19〕
　　德国学者Badura认为，宪法中的私有财产权条款不仅没有禁止私人完成公共任务，而且还要求公共任务优先由私人完成，因为优先国家作为财产所有者完成公共任务会破坏私有财产权的制度保障功能，而私人成为新财产所有者则不会触及私有财产权制度。〔20〕照此，宪法私有财产权条款要求在不得不采取征收措施的情况下，优先使私人成为新财产所有者，而非国家。国家有义务审查公共任务是否可以且应该优先由私人完成，在得出肯定答案的情况下，国家必须实行第三人受益之征收。但笔者认为，第三人原则上至少不应享有请求国家实行征收并转让财产的主观权利，否则会给当前的财产所有者带来极大的不安定性，这与私有财产权保障精神不符。更重要的是，主观公法权利产生的前提是宪法或法律的相关规定旨在保护个人利益，〔21〕而宪法私有财产权条款以及规定征收的相关法律规范并非旨在保护受益第三人的权利，其目的是保护原财产所有者的权利以及通过规范国家权力来促进公共利益。
　　（二）宪法中的征收规定是否允许第三人受益？
　　不得否认的是，基于人的利己本性，私人在无法实现个人利益的情况下通常不愿通过“义务劳动”去实现公共利益。换言之，只有在能够同时实现个人利益的情况下，即当私人利益与公共利益在一定程度上具有一致性时，私人通常才可能去实现公共利益。那么宪法中关于征收的规定是否允许作为私人的第三人受益呢？〔22〕
　　我国宪法文本要求国家实行征收必须以实现公共利益为目标，单纯为满足私人利益而实行的征收肯定不合宪，但宪法并未禁止实现公共利益的同时实现私人利益，换言之，新财产所有者在实现公共利益的同时是否受益对于征收的正当性并无影响。在新财产所有者看来，追求个人利益通常是首要和最终目标，实现公共利益仅为手段，而第13条第3款中的“为了”二字要求国家不得以实现私人利益为目标，因此在国家看来，第三人受益只可能是实现公共利益的手段和附带结果。宪法是约束公权力的根本大法，国家征收行为的目的和结果受私有财产权条款的约束，而第三人的动机和目的并不受其约束，不同的动机和目的可能导致相同的结果。
　　一些德国学者认为第三人受益之征收会导致原财产所有者的经济自由空间受到限制，而另一私人的经济自由空间增强，较之于其他征收形式具有更多不公正性，因此主张对这类征收提出更高要求。有学者主张仅当公共任务只能由私人完成时，这类征收才合宪。还有学者主张第三人受益之征收的目的必须是实现宪法明确保障的价值或法益，仅在普通法律中规定的公共利益并无法使第三人受益之征收正当化。〔23〕笔者认为，任何提高这类征收门槛的做法均会在一定程度上导致公共任务优先由国家完成，这与上文分析的结果不符。与第三人受益之征收相比，国家在实行征收后亲自实现公共利益并不属于对私有财产权限制强度更小的手段，无论是对于所要追求的公共利益还是对于原财产所有者的损失，二者均无本质区别。Seufert认为在私人受益的征收中，既然宪法明确规定以实现公共利益为目标，那么公共利益较之于并列存在的私人利益必须占据主导地位。〔24〕照此，即使公共利益与私人利益在很大程度上具有一致性，也要将二者进行衡量。这一观点同样不正确，公共利益起主导并不意味着最终实现了公共利益，同理，私人利益为主导也不意味着未实现公共利益，征收条款的根本目的是合理的实现公共利益，而非让并列的公共利益与私人利益一决高下。
　　三、第三人受益之征收的宪法正当性审查
　　与其他征收形式相同，第三人受益之征收同样需要经过宪法正当性审查。除了上文已经提及的法律保留原则，最重要的审查标准当属比例原则。该原则分为适合性原则、必要性原则和狭义比例原则这三项子原则。
　　（一）适合性原则
　　1国家有义务采取保障措施
　　适合性原则要求征收的手段必须有助于实现公共利益。在此，国家必须考虑实现公共利益的可能性，促进公共利益绝不得仅停留在主观计划当中，必须在事实上采取保障公共利益实现的措施，这尤其适用于第三人受益之征收。
　　德国学者Gerhardt认为，既然征收的目的是核心要素，实现公共利益的主体并不起决定作用，那么对第三人受益之征收不应特殊对待，征收后的行为违背征收目的的现象并非仅局限于私人完成公共任务的情形，征收目的存在无法实现的可能属于征收固有的特征，国家在征收后亲自实现公共利益同样可能存在这一问题。照此，不得通过法律等手段约束第三人实现公共利益，仅需要在征收时对公共利益实现的风险评估提出更高的要求。〔25〕但不能忽视的是，宪法和法律通常规定了很多国家任务，在国家亲自实现公共利益的情况下，国家不得考虑自身经济利益，其必须受宪法和法律的约束从而负有实现公共利益的义务。与此不同，新财产所有者本应享有支配财产的自由，宪法私有财产权条款仅要求国家实行征收必须以实现公共利益为目的，受益第三人原则上并不受宪法和法律中公共利益的约束，其通常仅在能够获得个人利益时才可能具有实现公共利益的愿望，而公共利益与私人利益不总具有一致性，〔26〕即使在实施征收时二者更多体现为一致性，随着时间的推移，二者也可能相互偏离甚至背道而驰。举例来讲：在以促进就业为目标实施征收后，某一私营企业成为新的财产所有者，该企业在这一失业率较高的地区成立了分公司，不仅扩大了企业的经营规模，而且解决了很多公民的就业问题，但随着经济形式的变化，公共利益与企业利益不再具备一致性，该企业因资金链趋紧而不得不裁员，公共利益则会被私人利益排斥。如果国家在征收后亲自实现公共利益，则不会发生这种情况，因为国家的行为始终会受到法律的约束。基于国家与私人的这一本质差别我们不难看出，虽然所要实现的公共利益较之于私人利益未必居于主导地位，但国家负有保障公共利益不被私人利益排斥的义务。因此，在第三人受益之征收中，对第三人实现公共利益的约束不得仅局限于征收的那一刻，国家有必要在实施征收时和实施征收后采取特别的保障措施，从而促使第三人及时开始并可持续的实现公共利益，否则征收则不具备宪法正当性。〔27〕根据宪法私有财产权条款的要求，确保公共利益的实现是一切与征收相关的行为的目标，对于受益第三人而言是否划算以及存在多大风险均应由其本人来权衡和判断。
　　2保障和促进手段的选择
　　由于公共利益本身在某种程度上是开放的，因此国家所采取的保障和促进手段同样应具备一定的开放性，当公共利益随着社会发展产生变化时，保障和促进手段也应随之变化。〔28〕
　　既然实施保障和促进措施也是国家对新财产所有者基本权利的一种限制，那么法律必须作出必要规定，〔29〕且国家需要将全部相关利益进行权衡，包括受益第三人的财力等。从宪法角度来看，虽然未实现公共利益的责任始终由国家来承担，但确保受益第三人实现公共利益的手段不得过分限制第三人的行为自由，必须留给其充分的自由空间以及实现公共利益的灵活性，第三人原则上享有选择实现公共利益方式和方法的自由，否则保障和促进手段反而会阻碍公共利益的实现。
　　保障公共利益实现的手段主要就是通过缔结契约等各种合法形式强迫受益第三人（继续）实现公共利益。除了保障公共利益实现的手段，还存在一些促进公共利益实现的手段，主要包括撤销征收并返还财产、惩罚等。此外，增加延缓条件和期限（aufschiebendeBedingungenundBefristungen）〔30〕可以对原财产所有者提供有效的保护。与这些促进手段相比，强迫实现公共利益为优先采取的手段，若优先采取撤销征收手段，则无法实现征收的目的。与惩罚等促进手段类似，撤销征收的目的只是通过明确未（继续）实现公共利益的后果对新财产所有者产生警示作用，即使我们认可在未（继续）实现公共利益的情况下原财产所有者享有返还财产的请求权，〔31〕也无法使撤销征收和返还财产成为保障公共利益实现的手段，因为原财产所有者可能不行使这一权利。甚至在实施征收的那一刻，撤销征收就有可能对第三人无法起到应有的警示作用，比如第三人计划改变实物财产本身的特征，改变后这一财产对于原财产所有者将不再具有任何价值，返还财产的请求权对其没有任何意义。可见，撤销征收等促进手段只能作为补充措施，不得在实施第三人受益之征收时将其作为唯一措施。
　　预先选择哪种保障和促进手段主要取决于第三人实现公共利益的可能性和风险性。在选择手段之前需要对此作出评估，行政机关的评估还要结合个案，评估的准确性对于公共利益的实现起着决定作用。一方面评估本身会存在失误的风险，另一方面评估的结果可能是第三人实现公共利益存在主观或客观风险，一般而言，评估本身失误的风险越大，或第三人实现公共利益的不确定因素越多，保障手段的密度和强度就应越大。
　　最终采取哪种手段还取决于未实现公共利益的原因。第三人最终未实现公共利益的可能性有如下几种：〔32〕1。基于客观原因，公共利益永远无法由任何人来实现；2。基于主观原因，第三人不再可能或不再愿意实现公共利益；3。基于新获得的信息或知识、客观情况发生变化等原因，继续实现原定公共利益不再被公众所期待。对于客观不可能实现目标，第三人主观不再可能实现目标或公众不再期待实现原定目标的情况，迫使第三人实现公共利益这一保障手段和促使第三人实现公共利益的惩罚手段均无法发挥应有作用。
　　3保障和促进措施持续的时间
　　在很多情况下，上述措施持续的时间取决于国家与第三人之间的协议，但持续的时间必须足以使征收行为正当化，在此并不排除一次性履行公共任务就可以使征收正当化的可能。通常来讲，所要实现的公共利益越明确，保障和促进措施持续的时间就越易确定。对于新财产所有者而言，明确保障和促进措施的持续时间可以使其准确估量自身利益的得失，从而决定是否获得这一财产并实现公共利益。当出现客观上无法实现公共利益或公共利益产生变化等情况时，须提前结束这类措施。
　　4小结
　　综上所述，在运用比例原则中的适合性原则审查时，必须审查国家是否采取了足够充分且适当的措施以促进和保障第三人实现公共利益。较之于国家实现公共利益的情形，采取相关手段确保第三人（持续）实现公共利益是第三人受益之征收唯一的额外许可条件。
　　（二）必要性原则
　　必要性原则要求在同样能够实现公共利益的手段中，国家必须选择对基本权利限制强度最小的手段。在征收问题上，不仅要求征收措施本身是最小限制手段，还要求在个案中的具体征收行为是最小限制手段。相对于征收而言，国家应优先选择租赁、征用、使财产承受物权负担（dinglicheBelastung）〔33〕等措施。此外，若第三人可以通过自由的市场交易从原财产所有者手中获得该财产，〔34〕或原财产所有者同样可以实现公共利益，则国家不得实施征收。如果国家能够利用公共财政通过资助某一企业促使其实现公共利益，则征收私人财产不具备必要性，因为公共支出由纳税人均等负担，而征收的负担和损失仅由财产所有者独自承担。在肯定征收措施的必要性后，国家应当优先选择部分征收，而非全部征收。
　　（三）狭义比例原则
　　在进行利益权衡时，除了所要实现的公共利益与财产所有者的损失，还需要考虑财产所有者拥有这一财产会实现哪些公共利益。由于宪法并不认可私人利益为征收的理由和目的，且第三人是否受益以及第三人的利益是否占据主导地位对于征收的正当性并无影响，因此第三人所受之益不得在权衡时予以考虑，否则将导致私人受益越多，征收就越具备正当性。
　　虽然人数的多寡对于界定公共利益并无影响，但对于利益权衡却起着重要的作用。利益权衡不总意味着相互冲突的利益可以得到调和，在某些情况下不得不完全优先考虑一方利益。征收对于财产所有者私有财产权的限制强度越大，所要实现的公共利益就必须具有越高的宪法价值，且促进和保障公共利益实现的措施就应越充足。
　　四、第三人受益之征收的其他问题
　　（一）补偿主体
　　在讨论征收私有财产的正当性之后，还必须探讨补偿问题，即私有财产权的价值保障。
　　毫无疑问，对第三人受益之征收给予补偿同样须通过公正的权衡，但补偿主体应该是国家还是受益的第三人呢？笔者认为，这原则上可以由国家与第三人之间的协议来确定，但作为直接受宪法约束的公权力，国家必须尽可能减少财政支出，特别是当第三人的个人利益与所要实现的公共利益更多体现为一致性时，如果其不负有补偿义务，则无需太多代价即可获利，这明显缺乏公正性。
　　在第三人给予补偿的情况下，法律同样需要针对补偿作出必要的规定，以满足法律保留原则。法律尤其要明确补偿的标准，并对国家与第三人之间的协议作出必要的限制。
　　（二）任务的变更和受益第三人的变更
　　受益第三人可否变更征收时所确定的公共任务？比如修建私立医院可否改为修建私立学校？德国学界普遍认为，只要新的公共任务同样可以使征收正当化，国家则不得阻碍任务的变更。如果第三人未完成修建私立医院的任务，而修建私立学校同样可以使征收正当化，那么先令其返还财产再重新以修建学校为目的实施征收是毫无意义的。〔35〕同理，既然受益第三人的人选对于征收的合宪性并不起决定作用，在任务不变的情况下还可以变更作为新财产所有者的第三人。〔36〕当然，公共任务和受益第三人的变化必须依照法定程序进行。
　　（三）公共任务完成之后的财产所有者
　　有些学者认为，公共任务一旦完成，第三人不应继续作为财产所有者支配财产，否则原财产所有者在公共利益实现之后仍然须忍受财产权损失，这具有不公正性。〔37〕但笔者认为，这并非第三人受益之征收所特有的问题。在国家征收并亲自实现公共利益的情况下，国家无需在公共利益实现之后将财产返还给原所有者，否则征收和征用的界线将不再清晰。在实施征收的那一刻，国家将公共利益与财产所有者永远失去财产所有权的损失进行权衡，比例原则要求所要实现的公共利益使永远剥夺财产所有权正当化。针对第三人受益之征收，即使在实施征收后不久客观条件产生变化，返还所征收的财产对于实现公共利益并无影响，第三人也无需将财产返还，因为第三人是在权衡个人利益得失之后作出实现公共利益的决定，而这一权衡建立在认定其能够永远成为财产所有者的基础之上。
　　陈征，北京师范大学法学院副教授，德国汉堡大学法学博士。
　　【注释】
　　〔1〕参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2007年第二版，第287页。我国宪法第13条第3款对征用的规定证明了私有财产权包括财产使用权。如果私有财产权不保障财产使用权，那么宪法根本没有必要规定征用的条件并明确补偿的必要性。
　　笔者认为，既然私有财产权保障了人与财产之间的关系，即人在财产面前的自由，那么私有财产权就不应被视为与自由权并列的基本权利，而是自由权的一种。
　　〔2〕参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。
　　〔3〕Vgl。BVerfGE52，1（30）。
　　〔4〕WilhelmSchmidbauer，EnteignungzugunstenPrivater，1989，S106。
　　〔5〕参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。
　　〔6〕《十届全国人大二次会议主席团关于中华人民共和国宪法修正案（草案）审议情况的报告》，2004年3月15日。转引自张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。
　　〔7〕WernerBoehmer，GrundfragenderverfassungsrechtlichenGewaehrleistungdesEigentumsinderRechtsprechungdesBinNJW1988，2561（2564）。
　　〔8〕WernerBoehmer，GrundfragenderverfassungsrechtlichenGewaehrleistungdesEigentumsinderRechtsprechungdesBinNJW1988，2561（2563）。
　　〔9〕德国学者Jackisch认为价值保障不属于私有财产权的保障范围，即状态保障和价值保障不得成为互补关系，后者仅属于以特定形式限制私有财产权所引发的后果。参见AxelJackisch，DieZulaessigkeitderEnteignungzugunstenPrivater，1996，S。61。这一问题对于财产所有者是否有权在防御和补偿之间作出选择具有重要意义。
　　〔10〕陈征：《国家从事经济活动的宪法界限以私营企业家的基本权利为视角》，《中国法学》2011年第1期。
　　〔11〕WilhelmSchmidbauer，EnteignungzugunstenPrivater，1989，S。29。这与行政权限授予私人（Beleihung）的情形不同，公权力无法随时对私人进行控制和监督。第三人受益之征收还包括一种情况，在财产转让给第三人的那一刻即实现了公共利益。关于美国土地征收的此类情形参见刘连泰：《将征收的不动产用于商业开发是否违宪美国法上的判例及其借鉴》，《法商研究》2009年第3期。由于此类情况并不常见，本文不对其展开探讨。
　　〔12〕陈征：《国家从事经济活动的宪法界限以私营企业家的基本权利为视角》，《中国法学》2011年第1期。
　　〔13〕HelmutRittstieg，inAlternativKommentarzumGrundgesetzderBundesrepublikDeutschland，Band1，2Auflage，1989。Art。14，Rn。201。Duerig认为多数人的利益就是公共利益。参见GuenterDuerig，ZurueckzumklassischenEnteignungsbegriff，JZ1954，4ff。。但多数是指全体国民的多数还是全部利益相关人的多数？若是后者，如何界定利益相关人？笔者认为公共利益的认定不应取决于人数多寡，多数和少数是相对的，可能随时发生变化，而且公共利益并非个人利益的简单叠加和整合。
　　〔14〕关于征收和征税的关系详见刘连泰：《征收和征税的关系规则及其适用：美国法上的情形》，《当代法学》2009年第6期。
　　〔15〕详见陈征：《公共任务与国家任务》，《学术交流》2010年第4期。
　　〔16〕Vgl。WolfgangWeiss，PrivatisierungundStaatsaufgaben，PrivatisierungsentscheidungenimLichteeinergrundrechtlichenStaatsaufgabenlehreunterdemGrundgesetz。2002。S。47。
　　〔17〕公共任务一般来讲可分为六个等级，国家应根据不同等级并结合具体情况采用不同手段来行使权力。详见陈征：《公共任务与国家任务》，《学术交流》2010年第4期。
　　〔18〕陈征：《公共任务与国家任务》，《学术交流》2010年第4期。
　　〔19〕在这一问题上，我国宪法与德国基本法文本类似。德国基本法第14条第3款规定“只有为实现公共福祉才可允许对财产权实行征收。对财产权的征收只能通过和依据规定了财产补偿方式和程度的法律进行。确定补偿时要公正权衡社会公共利益和相关人的利益。对于补偿额有争议的，可向普通法院提起诉讼。”德国联邦宪法法院也认为实现公共利益的主体不影响征收的正当性。参见BVerfGE74，264（284）。但在此前的Gondelbahn裁决中，法官Boehmer持不同观点，他否定了私人受益之征收的合宪性，认为征收并非私人受益的工具，而是完成紧迫国家任务的手段。参见BVerfGE56，266（271）。
　　〔20〕PeterBadura，EigentumundSozialisierung，ErgaenzbaresLexikondesRechts（Loseblatt），Gruppe5，1986，5200。。在美国，司法机关持类似的观点：“一旦公共目的成立，选择何种路径是议会的权力，议会可以决定通过一个私人企业比通过政府部门完成这一计划，可能一样好，还可能更好。我们不能说政府部门亲自开发是促成社区公共目的的唯一渠道。”在此，法院并不认为商业开发和公共利益冲突，反而认为前者是实现后者的路径。参见刘连泰：《将征收的不动产用于商业开发是否违宪美国法上的判例及其借鉴》，《法商研究》2009年第3期。
　　〔21〕WilhelmSchmidbauer，EnteignungzugunstenPrivater，1989，S。80。
　　〔22〕这一问题在美国的情况详见刘连泰：《将征收的不动产用于商业开发是否违宪美国法上的判例及其借鉴》，《法商研究》2009年第3期。
　　〔23〕Vgl。WilhelmSchmidbauer，EnteignungzugunstenPrivater，1989，S。170。
　　〔24〕GuentherSeufert，BayerischesEnteignungsrecht，Kommentar，1957，S。46。瑞士联邦法院甚至认为即使国家受益的征收，也要审查是否有私人受益，与公共利益一致的私人利益是否多于公共利益。参见WilhelmSchmidbauer，EnteignungzugunstenPrivater，1989，S。156。
　　〔25〕MichaelGerhardt，GibtesverfassungsrechtlicheBesonderheitenbei4EnteignungzugunstenPrivater“？，inFestschriftfuerWolfgangZeidler，Band2，1987，1663（1673）。美国法院认为，如果公共目的没有实现，或者实现与否根本就不确定，并不影响对征收行为的合宪性认定。法院不可能判断政府征收财产行为最终能否实现公共利益，只要是为了“公共目的”，不问目的是否达到，都符合美国宪法第五修正案中“公用”限制。照此，征收的合宪性取决于政府的主观目的，如果政府主观上是为了公共利益，客观上带来私人受益，则征收行为合宪；如果政府主观上是为了私人利益，仅仅产生客观上附带的公共利益，则征收行为违宪。参见刘连泰：《将征收的不动产用于商业开发是否违宪美国法上的判例及其借鉴》，《法商研究》2009年第3期。但正如刘连泰教授文中所写：“政府为商业开发征收不动产的主观动机我们根本无从判断，用这个标准判断政府征收不动产的行为是否合宪无异于让政府上下其手，为政府的恣意大开方便之门。”
　　〔26〕如果为了满足某地居民的文化需求，在征收土地后由受益第三人修建了一座歌剧院，而由于门票昂贵，事实上只有少数有钱人才能进入，那么公共利益则被私人利益所排斥。参见刘连泰：《将征收的不动产用于商业开发是否违宪美国法上的判例及其借鉴》，《法商研究》2009年第3期。在此，国家在实施征收时有义务保障歌剧院的门票价格不高于当地居民平均收入的承受力。
　　〔27〕在德国，国家若未采取充分的保障措施促使公共利益实现，则等同于未以实现公共利益为目标，被征收人可以提出宪法诉讼。参见WilhelmSchmidbauer，EnteignungzugunstenPrivater，1989，S。196。
　　〔28〕WilhelmSchmidbauer，EnteignungzugunstenPrivater，1989，S。207。
　　〔29〕德国联邦宪法法院持此观点，参见BVerfGE74，264（296）。但很多学者认为这对于征收的法律保留要求过高，可参见HansJuergenPapier，AnmerkungzuBVerfG，inJZ1987，619（620）。
　　〔30〕Vgl。WilhelmSchmidbauer，EnteignungzugunstenPrivater，1989，S。253ff。
　　〔31〕德国联邦宪法法院和学界普遍认为，如果未实现公共利益，即使不存在相关法律规定，被征收人在满足特定条件的情况下也享有返还财产的请求权，因为此处并不涉及公民基本权利的限制，而是基本权利本身，根本不必遵循法律保留原则。参见BVerfGE38，175ff。；OttoKimminich，AnmerkungzuBVerfG，DOEV1775，312（314ff。）。返还请求权的相对人是国家，而非受益的第三人，因为是国家认定了实现公共利益的目标，作出征收的决定并将财产转让给第三人，宪法保障的是个人针对国家的权利。由于认可返还请求权的同时可能构成对新财产所有者私有财产权的限制，因此返还财产不得导致第三人承受过度的负担。在认可返还请求权的情况下，需要重新估算征收和返还行为给各方造成的损失并重新确定补偿额度。
　　〔32〕Vgl。AxelJackisch，DieZulaessigkeitderEnteignungzugunstenPrivater，1996，S。166。
　　〔33〕AlexandervonBruennek，DasWohlderAllgemeinheitalsVoraussetzungderEnteignung，NVwZ1986，425（429）。
　　〔34〕WilhelmSchmidbauer，EnteignungzugunstenPrivater，1989，S。160。
　　〔35〕HelmutStummer，DieoeffentlicheZweckbindungderenteignetenSache，1967，S。78；KlausBrueggemann，DienachtraeglicheZweckverfehlunginverwaltungsrechtlichenSchuldverhaeltnissen，1969，S。161。
　　〔36〕WilhelmSchmidbauer，EnteignungzugunstenPrivater，1989，S。212f。
　　〔37〕Vgl。RuedigerW。Stengel，DieGrundstuecksenteignungzugunstenPrivaterWirtschaftsunternehmen，1967，S。51。