张淑钿：香港不方便法院原则的实践及对内地的启示

　　
　　不方便法院原则是当前内地和香港用于解决管辖权冲突的主要机制，其也将是未来两地解决区际管辖权冲突时要考虑和采纳的重要机制这要求两地对于彼此不方便法院原则的具体运用有所了解并求同存异。香港适用不方便法院原则由来已久，相关规则比较成熟和定型。内地对不方便法院机制的运用更多体现在一种探索性、实验性的适用上，有些具体问题还需要进一步明确，因此了解香港不方便法院原则的具体运用有助于内地法院借鉴经验完善不方便法院原则。
　　
　　一、香港不方便法院原则的基本规则三阶段法
　　香港不方便法院原则最早源于英国Spiliada〔1〕案所确立的相关规则。遵循Spiliada案所确定基本规则，1987年香港上诉法院在“麦阮迪案”〔2〕中首次全面运用和解释不方便法院原则。创立了香港法院适用不方便法院原则中止诉讼的三阶段法。此后三阶段法成为香港法院适用不方便法院原则的基本规则，并为今天香港各法院所遵循。
　　三阶段法将适用不方便法院原则分成三个阶段：第一个阶段由提出不方便法院申请的被告举证，证明要点是香港法院不适合而另一法院更适合审理案件；第二个阶段由选择香港法院起诉的原告证明，证明要点在于另一法院审理案件不利于原告的合法个人利益或司法利益；第三个阶段由法官根据原被告各自的证据自由裁量，判断是否应该中止诉讼。上述三个阶段是相互独立又相互联系的。并不是所有适用不方便法院原则的案件都需要对这三个阶段进行全面的分析，有些案件只需要分析第一个阶段或者第一和第二个阶段，香港法院就能够作出判断。
　　
　　二、香港不方便法院原则适用时的考量因素
　　不方便法院原则依赖于法官的自由裁量，这一点在三阶段法中也非常明显，不论是对第一阶段被告举证或是对第二阶段原告举证的是否采纳。还是法院在第三阶段对另一法院优势或劣势的权衡，都依赖于自由裁量。不同的因素在不同的个案中所起的作用往往大相径庭。
　　（一）准据法
　　准据法是当事人申请适用不方便法院原则时常提出的主张。香港法院对于案件准据法的判断与案件准据法是香港法还是外国法而有所差异。当案件的准据法是外国法律且该外国法律的正确解释与否是案件处理至关重要的问题时，准据法将成为香港法院中止本地诉讼而服从外国法院管辖权的一个重要考虑因素。〔3〕以LG电器公司诉台湾银行案〔4〕为例原告在香港法院起诉被告要求付款。被告以不方便法院为由要求香港法院中止诉讼，理由之一是“案件的准据法是台湾法律，所有的纠纷都将根据台湾法律解决，因此根据不方便法院原则要求中止在香港的诉讼”。香港法院认为，对于被告提出的案件准据法是台湾法的意见，被告需明确证明适用台湾法律的依据以及台湾法律和香港法律的实质性差别，由于被告不能证明这一点，因此不能以此判断香港法院是不方便法院。
　　相反，当案件的准据法是香港法律时，单纯的准据法因素不会必然导致香港法院行使案件管辖权，此时是否行使管辖权将考虑纠纷的性质和其他相关因素。包括考虑外国法院是否将适用香港法、外国法律是否和香港法律之间有实质性差异，如果存在实质性差异，该外国法院是否会适用香港法以及争议所涉及法律问题的程序，是否存在保护香港公共秩序问题等等。〔5〕
　　（二）证人或证据的可用性
　　另一个在不方便法院申请中经常提出的观点是证人的可用性。显然，由证人所在地法院或者由能够强制证人出庭的法院审理案件成本更低也更为合适。但就证人和证据可用性对不方便法院原则判断的影响不同的案件认定是不同的。在绿林公司案〔6〕中香港法院认为基于香港到广州交通的便利，就涉及内地证人的案件问题。香港并不是一个不适当的法院。但在新联咨询公司案〔7〕中，案件所涉及的22个证人，有20个证人居住在内地，香港法院认为，尽管可以通过个人香港自由行安排证人到香港出庭作证，也可以通过视频等技术手段解决作证的问题但是不论是让一大群证人来香港出庭作证，或者法院通过视频审查证据，或者香港法院法官亲自到北京审查证据都会引起很多困难，因此由证人的所在地法院审理案件显然更为适当。
　　（三）侵权行为地
　　通常认为，侵权行为地法院是一个解决侵权纠纷的天然法院。但如果是违反外国知识产权法的案件，一般会认为该外国法院是更适当法院。在Esquel公司〔8〕案中。香港法院认为本案的侵权行为地发生在日本和美国，日本法院和美国法院是审理本案的天然法院。
　　（四）司法正义因素
　　在涉及内地的案件中，原告在第二阶段证明内地法院审理案件将剥夺原告的司法优势时，出于对内地法律的尊重，香港法院一般不接受此类意见，除非原告能够有充分的证据证明。例如在新联咨询公司案〔9〕和ChowTakSung案，〔10〕原告都提出了内地法院不能公正审判案件的主张，香港法院认为没有任何证据支持这一请求，并指出“香港法院一直表明尊重内地法院，香港法院也一直认为内地法院有合法管辖权”。
　　（五）语言文字
　　在DEF基金会案〔11〕中，原告提出如果由香港法院审理，可能遇到将中文文件翻译成英文的困难。香港法院认为，即使存在着语言文字上的障碍，也不能因此认为由内地法官来审理该案。相比于香港法院审理是一个司法或程序上的优势。这些事实最多只是实践的便利。
　　（六）未决诉讼
　　平行诉讼或者未决诉讼是当事人经常提出请求法院考量的因素，在发生相同当事人就相同诉因在香港法院和其他法院同时诉讼时，被告可以未决诉讼为根据请求香港法院中止香港的诉讼。〔12〕但是“仅存在着未决诉讼的事实并不能自动导致香港法院中止对案件的审理”。〔13〕例如珠海南通银行案〔14〕中，原告在香港法院起诉被告，被告在内地法院起诉原告和另一被告。被告以存在内地未决诉讼为由申请适用不方便法院原则中止香港诉讼。香港法院认为未决诉讼本身并不是不方便法院的重要考虑因素，除非同时进行的诉讼给当事人带来特别的困难；被告要求中止在香港的诉讼被告就负有责任证明内地法院不仅是另一个有管辖权的法院而且是更为明显合适的法院。
　　（七）判决的承认与执行
　　判决能够承认和执行也是经常考虑的因素。尤其是在涉及内地的案件中。在香港法院审理的一起案件中。当事人提出内地判决不能在香港承认和执行的理由，香港法院认为根据香港普通法制度，内地判决可以根据“债务学说”在香港得到承认和执行，即“当事人在内地获得生效胜诉判决后，可以以该判决为诉因在香港起诉。香港法院仅审查该外国法院对案件享有管辖权且不属于欺诈取得的判决后将作出一个简易判决，据此执行内地法院的判决”。〔15〕
　　
　　三、香港不方便法院原则适用的程序性问题
　　经过三阶段分析后。香港法院适用不方便法院原则的结果有两种，一是裁定认为香港法院是方便法院，从而驳回当事人的申请，香港法院继续审理该案。如前述的何小沛诉粤升财务有限公司案；一是裁定认为香港法院是不方便法院，另一法院为方便法院，香港法院中止对案件的审理。
　　根据不方便法院裁量是否中止香港的诉讼是初审法院的自由裁量权，香港上诉法院一般很少对此进行干预，除非有证据证明初审法院的裁定是错误的。只有在三种有限情况下，上诉法院才可以干涉初审法院根据不方便法院原则所作出的自由裁量：1如果初审法官对这些原则有错误理解并且依此错误理解行使了自由裁量权；2如果初审法官在行使自由裁量权时，考虑了本来不需要考虑的事项或者没有考虑本来应该考虑的事项；3如果初审法官的判决有明显错误。〔16〕这些原则被后来的案例所遵循。在日本东海银行案，〔17〕初审法院裁定不中止香港的诉讼，被告不服上诉。上诉法院指出：“毫无疑问，法官已经充分了考虑了所有有利于日本法院（本案的另一个可供利用的法院）的所有因素。这是一个自由裁量的事项，法官遵守了Spiliada案中所提出的正确的原则，就案件涉及的所有证据，我认为（初审）法官的结论没有任何错误，相反，（初审）法官裁定就当事人的利益和正义目的而言，香港是本案的最方便法院。”在南通银行案〔18〕中，上诉法院指出“在拒绝中止诉讼时，法官行使自由裁量权。被告不能证明（初审）法官没有考虑重要的因素，也不能证明初审法官考虑了无关的因素，也不能证明法院错误理解不方便法院原则，也不能证明法官的判决存在明显错误。本案初审发布拒绝中止令是正确的，上诉法院不应干涉”。
　　
　　四、香港不方便法院原则对内地的启示
　　不方便法院原则也是内地法院在司法实践中用于解决管辖权冲突的常见机制，如1993年东亚银行案〔19〕、1995年佳华公司案〔20〕、1998年住友银行案〔21〕以及2003年郭叶律师行案〔22〕。但是由于立法包括2007年新《民事诉讼法》没有明确不方便法院原则的效力和具体运用，内地不方便法院原则的成型规则仍然在进一步有效探讨中。最新的实践总结是2005年11月15日最高人民法院《涉外商事审判会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第11条：“我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据不方便法院原则裁定驳回原告的起诉。不方便法院原则的适用应符合下列条件：1被告提出适用不方便法院原则的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用不方便法院原则；2受理案件的我国法院对案件享有管辖权；3当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；4案件不属于我国法院专属管辖；5案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益：6案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；7外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。”但是由于《会议纪要》没有法律效力，因此不方便法院原则的适用更多地依赖于法官自由裁量，这导致内地法院在具体个案中适用不方便法院原则存在很多不明确和不一致的地方。包括法院能否主动适用不方便法院原则？法院适用不方便法院原则要考虑哪些因素？法院对于各个因素如何权衡？当事人是否应承担举证责任等问题。
　　借鉴香港的经验，内地不方便法院原则可以在以下几个方面有所完善。1明确和统一适用不方便法院原则的前提条件。只有在内地法院根据法律对本案具有合格管辖权并存在另一个有管辖权的法院时，才能考虑是否适用不方便法院原则放弃对案件的管辖权。2界定不方便法院原则启动的主体。内地司法实践中认为法院可以主动适用不方便法院原则放弃对案件的管辖权，如果允许法院主动适用不方便法院原则，那么法院必须自己证明自己是不方便法院，从而混淆了证明不方便法院原则的举证责任。借鉴香港的做法应把不方便法院的申请主体限制在被告，只有被告才能申请适用不方便法院原则，改变当前有些法院主动适用不方便法院原则放弃对案件的审理的现状。3厘清双方当事人的举证责任。内地司法实践中对于适用不方便法院时双方当事人的举证责任分配非常混乱，最高人民法院《会议纪要》也没有提到举证问题，这不利于法院明确适用不方便法院原则。借鉴香港的经验，可以要求被告在申请适用不方便法院原则时必须证明存在着另一个有管辖权的法院且内地法院是审理案件的不方便法院，而另一个法院是审理案件的更为方便法院。
　　4采用灵活的方法列举考量不方便法院原则的常见因素以增加诉讼的可预见性并减少盲目性。内地法院对于法院在适用不方便法院原则时应该考虑的因素没有统一明确的做法应考量的因素因个案而异。虽然存在着具体个案的个性差异但是列举相关的可考量因素有利于指导法官更为明确地适用不方便法院原则，也为当事人是否申请适用不方便法院原则提供了参考，从而增加了诉讼活动的可预见性。5明确适用不方便法院原则放弃管辖的结果应当是中止诉讼。当前内地适用不方便法院原则的结果常常是直接驳回当事人的诉讼请求，这种做法在实践中非常容易引发管辖权的消极冲突，不利于当事人间纠纷的解决。借鉴香港的经验，可以采用中止诉讼的做法，等待另一个方便法院行使对案件的管辖权时，内地法院才能中介诉讼。如果另一个法院不行使管辖权的，内地法院还应恢复诉讼。
　　注释：
　　本文系广东省哲学社会科学规划项目：《内地与香港民事管辖权的冲突与协调》（项目批准号：07YG04）的成果。
　　〔1〕SpiliadaMat4timeCorporationvCansulexLtd（1987）AC
　　〔2〕TheAdhigunaMeranti（ownersofcargo）vTheAdhigunaHarapan（ownersofships），（1987）HKLR904
　　〔3〕HongKongSARGovernment，HongKongCivilProcedure2006TheHongKongWhiterBook，SweetMaxwellAsia，2006，para11110A
　　〔4〕LGElectronicsHongkongLtdvBankofTaiwan，HCCL72001
　　〔5〕HongKongSARGovernment：HongKongCivilProcedure2006TheHongKongWhiteBook，SMaxwellAsia，2006Edition，paras：11110A
　　〔6〕GreenwoodLtdvPearlRiverContainerTransportationLtdAnor，CACV27，1994para13
　　〔7〕NewLinkConsultantsLtdvAirChinaandOthers，HCA5152001
　　〔8〕EsquelEnterprisesLtdAnothervTALApparelLtdAnother，CACV712005
　　〔9〕NewLinkConsultantsLtdvAirChinaandOthers，HCA5152001para92
　　〔10〕ChowTakSungvTseChing，DCCJ4542002
　　〔11〕DEFFoundationIncOthersvEstateofChangYinChing（dec’d）Others，HCA0000482001
　　〔12〕WSClarke，HongkongCivilCourtPractice，HongkongLexisNexis，2005，p81
　　〔13〕HingFatPlasticManufacturingCoLtdvAdvanceTechnologyProducts（HK）Ltd，HCA0031041992
　　〔14〕NanTungBankLtd，ZhuHaivWangfoongTransportationLtd，HCCI000176199
　　〔15〕同注〔13〕。
　　〔16〕NanTungBankLtd，ZhuHaivWangfoongTransportationLtdHCCL0001761997HoSiuPuiAnorvYueShengFinanceLtdOrsCACV3612002
　　〔17〕HarainLaiNavalaniAntvTokaiBankLtd，〔1994〕3HKC203
　　〔18〕NanTungBankLTd，ZhuHaivWangfoongTransportationLtdHCCID001761997
　　〔19〕参见广东省高级人民法院（1995）粤法经二监字第3号民事裁定书。
　　〔20〕参见最高人民法院（1995）经终字第138号民事裁定书。
　　〔21〕参见最高人民法院（1999）经终字第194号民事裁定书。
　　〔22〕参见《最高人民法院公报》2004年第7期。第3234页。
　　张淑钿，女，法学博士，深圳大学法学院副教授，深圳大学港澳基本法研究中心学术秘书。
　　来源：《法律适用》2009年第8期。