林来梵：正名社会主义宪政（3）：转型期的宪法与宪政

　　【林来梵教授按】今岁勃发的宪政争论，如撇下晦暗不明的政治背景不论，单从学术角度而言，乃是一场无谓地退回到宪法学基本知识原点的意识形态之争，令国际文明社会“友邦党人”哑然失笑。对此，在下原本不想卷入这类口水之战，而欲保持中立的学术立场加以观察，但诚所谓“树欲静而风不止”，晚近，这场争论似乎狼烟再起，眼看宪政理念就将陷入再蒙诟污、含冤莫白之危势。有鉴于此，不久前决意应约奉寄一稿，与韩大元、秦前红、胡锦光等宪法学界同仁一同在《财经》杂志上发表一组专题文章，以回应这场“秋风夕起骚骚然”的争论。日前，该组文章已得刊发，并被冠以《正名社会主义宪政》面世。现将拙稿挂出，以求教于大方之家。
　　不仅应将宪法作为“镇国之法宝”，而且还应将宪法作为“治国之大典”。这是当今中国宪政发展的题中应有之义。
　　题记
　　目下中国所发生的有关宪政的争论，可归结为一种意识形态上的纷争。但是，任何对宪政概念的断说，都不能仅从具有主观性的政治偏好出发，而应首先发掘那些已然凝聚在现行宪法之中的规范精神，审视现行宪法在转型期中的发展趋向，以认识当今中国宪政发展的题中应有之义。
　　
　　三大贡献
　　中国现行宪法是一部社会转型期的宪法，具有鲜明的、独特的时代属性。30年前，它就是在纠绳过去一切“左”的偏向、以期彻底实现拨乱反正的背景下应运而生的，其最大的历史贡献，首先就在于非常有效地终结了新中国以后“不断革命”的社会动荡史。要知道，在法国大革命之后，类似的社会动荡持续了将近一个世纪，一共连续用了十三部宪法、最终是1875年的第三共和宪法，才真正实现了“终结革命”的目标，制止了革命之后的社会震荡。而中国自辛亥革命之后也曾发生长期的社会震荡，但民国时期的各部临时性宪法、宪法草案乃至两部正式的宪法（1923年宪法以及1946年宪法）均无法遏制这种社会震荡，新中国时期的1975年宪法甚至将“无产阶级专政下的继续革命”加以正当化，1978年宪法仍然未能肃清这种错误路线，是现行的1982年宪法才真正做到了这一点，即高度凝练并有效统一了全国人民的意志与共识，制止了革命之后的社会震荡。这可以是中国现行宪法给我们带来的民族之幸，国家之幸！
　　现行宪法的第二大历史贡献就是确立了国家集中力量进行现代化建设的根本任务。30年来，我国改革开放的巨大成就，就是在这种背景下产生的。有关这一点，几乎毋庸多言。
　　现行宪法的第三点贡献可以说是更难能可贵的，那就是还奠立了宪政的精神，即力图将政治过程纳入有序的法治轨道加以规范，其中，宪法序言第十三段中就明确宣明：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”。第五条中还进一步规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，”“任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权”。从学理上而言，这实际上就是一种“规范主义”的体现，与人类社会数百年来立宪主义的精神是一致的。这一点绝不是虚妄的，它在实践上也是有具体成就的，正如部分学者认识到的那样，其中最大的具体成就之一，就是确立了国家机关法定任期制度，从而有效废除了领导干部终身制。这在具有革命传统的社会主义国家也是很不容易的。
　　由于具有这些重大成就，为此，中国现行宪法不仅可以说是社会转型时代的一个里程碑，而且也可以说是社会转型时代的一个丰碑。的确，它自诞生以来，也恰好见证了中国改革开放30年来的巨变历程，而在此历程中，中国现行宪法不仅为改革开放提供了根本的正当性，也不断通过适时修宪的方式，将改革开放的具体成果加以正当化，从而对中国改革开放做出了巨大贡献。
　　
　　向规范主义演化
　　当然，由于中国现行宪法是一部转型期的宪法，为此本身也就置身于巨变时代的激流之中，其规范性秩序也难免会受到了一些冲击，曾几何时，就出现了一些改革措施先是突破了宪法条文、事后再通过修改宪法来解决改革措施与宪法相抵牾的现象，为此也影响了宪法的权威。学术界上所谓“良性违宪”的说法就是这样来的。但是，应该看到，这种现象只是个别性的人为现象，而且本来就是可以通过更为妥当的措施以及行宪形态的内在空间来解决的。
　　比如，全国人大常委会完全可以依据宪法第67条第1项所授予的有关解释宪法的职权，事先对有关宪法条文进行必要的扩大解释，如果遭遇解释上的极限，也可以依据宪法第64条的有关规定，启动修宪程序，即完全可以率先着手进行必要的宪法修改，然后再推行那些改革措施，从而有效回避那些改革措施与一些宪法条文相冲突的问题。也正因如此，我们既不应把宪法看成是改革的“绊脚石”，也不应将所谓的“良性违宪”看成是宪法发展的“必由之路”。
　　另一方面，我们还应该承认，宪法是政治实践的产物，但宪法并非政治实践的简单的产物，因为在人类社会发展进程中但凡真正称得上“宪法”的宪法，往往都蕴含了一种价值取向，即如何将人类的政治实践本身纳入宪法和法律之中加以规范和约束，从而实现人类社会治理秩序的和谐稳定，实现对人类自身个人尊严和基本权利的保障。这就是我前述的“规范主义”或宪政的精神。
　　现行宪法其实就已经蕴含了这种规范精神，而且在现实中也是具有规范力的。比如在现行宪法下，前述的国家机关法定任期制度之所以能够确立，领导干部终身制之所以能够废除，就是因为“中国革命自身的政治传统”所可赋予的正当性，已经开始转化并逐步让位于宪法本身所可以赋予的正当性。这就是宪法中所蕴含的规范主义的力量，而且随着中国改革开放的进一步发展，宪法还处在自我展开、自我演化的进程之中，也就是说其本身具有在理论上可以说是“自我的继续形成”的一种内在机理。
　　
　　三维度转型
　　正是由于宪法本身蕴含了这种自我继续形成的内在机理，随着转型时代的发展，我们的宪法也随之发生了一些重要的发展，即正在发生一些转型。这主要体现在如下三个方面。
　　第一，从宪法的发展趋向来看，现行宪法已经从过去的那种秉持“报应正义”的宪法，正在向秉持“互惠正义”的宪法逐步转型。
　　所谓“报应正义”，简单说“以牙还牙，以眼还眼”，这种原理也是一个正义的原理，但主要应体现在刑法之中。而新中国宪法在早期开始，则将这种通常应在刑法之中所体现的“报应正义”延揽体现在自身之中，明确规定并强调要对过去的统治阶级实行统治与专政，并在文革宪法上走向了极端，这就违背了人类共通的立宪主义精神。
　　现代美国政治哲学家罗尔斯曾在《作为公平的正义》一书中指出：一个稳定的立宪政体，其基本制度应该发扬政治生活中能发挥合作功能的各种美德，合乎理性和公平感的美德，和解精神和与人为善的美德。这个观点应是公允的。我国现行宪法就纠偏了过去“左”的错误偏向，逐步吸收了一种互惠正义的原理，比如力图通过保障具有普遍性的人权来统合整个社会，就体现了这一点。
　　第二，从宪法的性质上来看，八二宪法已开始从过去的现行政权正当性的认定书正在向“规范宪法”逐步转型。
　　所谓“规范宪法”，指的就是体现了规范主义精神、即力图用宪法去适当约束公共权力，以尽量保障人民的基本权利的宪法，尤其这种宪法具有实效性时，就是名副其实的规范宪法。当下我们的宪法还不是完整意义上的规范宪法，但它已经初步蕴含了规范宪法的内容与精神，前述的宪法序言第13段以及宪法第5条的规定，就是具有代表性的体现。更重要的是，这一点在现实中也是有实效性的，党的十八大就再次确认和重申了党必须在宪法和法律范围了活动，任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。
　　第三，从宪法的内容上看，现行宪法已开始从过去的一种“国家总章程”正在向“权利保障书”逐步转型。也就是说，现行宪法开始逐步变成一部马克思经典作家所说的那种“人民权利的保障书”，比如现行宪法已将“公民的基本权利与义务”这一章从原来的第三章调到第二章，放到国家机构这一章前面，基本权利的类型与内容也进行了大幅度的补充，尤其是2004年的修宪又增设了9字条款，其中宣明“国家尊重和保障人权”。这都说明我们的宪法逐步地变成一部权利保障书，至少在内容上是这样的。
　　
　　治国之大典
　　但值得注意的是，由于宪法的转型正在发生，尤其是正在逐步演变成为一部规范宪法，一部“权利保障书”，这就不仅大大促发了广大人民大众的权利意识，而且也激励了广大民众的权利诉求，而转型期社会的各种矛盾亦极易聚焦为宪法上的问题，进而激发了对宪法功能的强烈期待。
　　比如，对近年来各地大量的拆迁纠纷案件细加分析就会发现，政府的拆迁行为大多也是符合有关法律法规规定的，而抵制拆迁或就此上访甚至“闹访”的许多民众似乎是在法律上是没有“依据”的，但问题恰恰就在于：那些有关拆迁以及规定了极度低廉补偿条件的法律法规、特别是地方的拆迁条例或规定，本身就是某种通过立法所施加的侵权行为，对老百姓在宪法上所规定的私有财产权构成了不当的侵害，已有违宪之虞，这通过普通法律则又根本解决不了，而根据法律规定，普通的司法部门也只能将其拒之门外，由此在拆迁现场中出现了大量的官民冲突，甚至出现了演化为自焚惨剧的个案，以及各种所谓的“群体性事件”。
　　从理论上以及各国的经验来看，这类事件只有通过宪法本身的机制来解决，即在宪法上建立一种合宪性审查制度（又称“违宪审查制度”），对各种是否真的不当侵害了公民的基本权利的立法加以审核，如果果真构成了不当侵害，则从宪法角度予以公允的纠偏处理。这实际上就为民众多提供了一条理性的权利救济途径，而这并非一般的权利救济途径，从其功能来看，乃是一种具有根本性的社会矛盾解决机制。但遗憾的是，目前我国却尚不具备具有实效性的违宪审查制度，而当今中国转型期中所生成并且不断积累的种种社会矛盾，其实多半就是这样形成的，甚至可以说，目前中国宪法上的最大问题，就是不断增长的人民大众有关基本权利的意识和诉求与宪法本身实际上无法提供保护及救济功能这一现状之间的严峻矛盾。
　　当今中国的社会转型，已经不断进入了矛盾丛在、危情四伏的“深水区”。我们应该看到宪法发展的内在机理，更加重视宪法的规范，重视宪法的权威，但是，重视宪法不应成为一句空话，而应落到实处，此即应该重视宪法的功能，其中，既包括应该善用宪法赋予或加强各项改革事业的正当性，也包括应该通过彻底完善具有实效性的违宪审查制度，以建立一种能够根本疏通和纡解转型期各种社会矛盾的理性机制，以切实保障人民的基本权利，以此为政治形态赋予最基本的正当性，唯有如此，才谈得上依循宪法改变党的执政方式，实行依法治国，依宪治国，推行社会主义宪政。
　　一句话，我们不仅应将宪法作为“镇国之法宝”，而且还应将宪法作为“治国之大典”。这，就是中国当今宪政发展的题中应有之义。
　　
　　林来梵，清华大学法学院教授、中国宪法学研究会副会长。
　　来源：《财经》杂志（十五年纪念版），2013年10月14日版