韩秀义：漂浮：中国宪法研究缺陷辨析

　　如何评价中国宪法研究的现状，或许是个见仁见智的问题。在笔者看来，虽然不能否认自1980年代以来中国宪法研究所取得的成绩，但这些成绩与其说体现在质量上，不如说体现数量上。之所以做出这样的判断，是因为中国宪法研究的几种主要模式自身已经做出了相应“坦白”。检视中国宪法研究所取得的成果，可以发现并概括为三种主要研究倾向或模式，即翻译导向的研究模式、对策导向的研究模式和创生导向的研究模式。
　　对于“翻译导向的研究模式”而言，其主要是以翻译西方国家的宪法著作为学术指向。首先必须承认翻译西方宪法著作具有重要的知识累积意义，同时也必须承认的是，翻译毕竟不同于狭义的研究，而只能认为翻译是研究的前提。如果没有对译者所认同的西方宪法学者的思想展开后续和深入的研究，那么这种以翻译替代研究的模式虽然具有知识累积的积极意义，但也可能产生单纯的知识生产堵塞思想创生的后果，而这种结果也只能具有“量”的知识性意义，从而会削弱了这种模式所应包含的“质”的思想性价值。从目前对西方宪法学著作的翻译现状来看，译者大都停留在单纯的文本知识引介上，而后续的深入和追踪性研究则十分少见。在这种“翻译导向的研究模式”中，应当承认的是，已故的邓正来先生对哈耶克作品的翻译和后续研究堪称甚为稀少且值得效仿的典范。
　　对于“对策导向的研究模式”而言，其主要是以研究者所偏好的西方某个国家的宪法思想、宪法制度和宪法实践为基础而谋求对中国宪法问题的改进为学术指向。虽然不能否认域外的宪法思想、宪法制度和宪法实施方式之于中国宪法问题的借鉴意义，但是这种借鉴意义并不是径直性的，或者说，并不是那种“西方有什么中国就应该有什么”的简单化的直线思维，而应是“具体抽象具体”的螺旋式思维。其中，“抽象”这一思维环节实际上就是对原理的提炼与总结，而“原理”才是支撑所谓“借鉴”得以展开的平台。如果缺少了这一平台，学术研究就可能堕落为知识的“游戏”，就会出现如蔡枢衡先生早在1947年就曾发出感喟的局面，即“今日法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播；出身法国者，必对Dugiut之学说服膺拳拳；德国回来者，则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”如果通俗地表达，就是在忽略或忘记了“杠杆原理”的情形下，学者们把相当的精力投向了对“杠杆”的竞逐。在“杠杆原理”缺失的情况下，“杠杆”还有什么意义？因此，这种研究模式依然在生产着令人目不暇接的知识，由于这种知识缺少了“原理”的规约，尽管知识性观点具有了多样性，可观点的创生性则甚为不足，同时，缺少了“原理”制约的多样性还会导致极大的误导。
　　对于“创生导向的研究模式”而言，其主要是以阐释或解决中国宪法问题为学术指向。如果严格限定“研究”的内涵，可以认为这种研究模式才是真正的关于中国宪法问题的研究类型。从目前的情况看，规范宪法学、政治宪法学和宪法社会学是“创生导向的研究模式”的主流。虽然代表相应模式的宪法学者都在表白与捍卫着自身的“真理性”和“正当性”，但以实际的研究成果作为衡量与评价的对象，结论并不那样“乐观”。规范宪法学研究的核心主旨在于为中国宪法从宪法规范转变为规范宪法寻求对策，可所使用的分析框架则是“舶来品”，或者是美国式的，或者是德国式的。以域外的理论或制度框架作为寻找应对之策的学理依据，这种研究指向与“对策导向的研究模式”在实质上并无高下之别。政治宪法学把中国的政治现实作为论题的入口，这种选择本身由于切中了问题的要害而能够为真正的创生性研究奠定坚实的实证前提，但在研究的实际展开过程中，要么论证资源主要取自于西方，要么理论框架的建构还处于未完成状态，这就使得本应具有的“创生性”处于悬空状态。宪法社会学研究的主旨在于发现中国宪法及运行的“奥秘”，所以这种研究指向就是实证的、描述的。虽然实证性的描述有助于廓清中国宪法的实态，能够为中国宪法研究的知识积累做出贡献，但这种研究本身并不等同于切实的关于中国宪法的创生性研究，而只能为相应的创生性研究提供客观丰富的原材料。所以，从目前的实际状况来看，“创生导向的研究模式”这一表达更多地具有形式与导向意义，而能够支撑该种研究模式的坚实且丰富的实体内容还需要未来的研究来加以填补。
　　如果关于中国宪法研究三种主要模式的归总与评价能够经受住研究现实的检验，那么就可认为中国宪法研究存在着严重缺陷，而“漂浮”或许是对研究缺陷的最好概括。所谓“漂浮”，其基本意涵是研究者使用的理论框架与中国宪法问题不相关，因此“飘”在空中；由之所获得的研究结论与中国宪法问题症结不契合，因此“浮”在或游离于问题症结本身。为了更清晰地辨析中国宪法研究的“漂浮”之弊，进而分析造成“漂浮”之弊的原因，把“漂浮”的典型表现加以枚举就显得极为必要。
　　“漂浮”的表现之一是研究者主体角色的游移与错位。研究者以阐释者和传播者的身份解释和传布宪法理念、宪法理论与宪法制度模式是其应尽或固有的本分。然而，从中国宪法研究者的学术研究指向来看，研究者的学术抱负已经越出了能为的界限，在学术研究中往往以“假如我是（假如我是最高法院院长），就应该（就应该努力建设违宪审查制度）”这样的逻辑提出或明或暗的实践对策，从而给自身增加了“政治家”或“实践者”的角色身份，并且这种角色已经遮盖或支配了“阐释者和传布者”这一研究主体固有的或应为的身份与角色。但现实情况是，目前活跃在中国宪法研究舞台上并拥有“话语权”的研究者几乎没有真实的政治实践经历及经验，所以，自我赋加的政治家或实践者的身份就只能是“虚拟”的，所能使用的资源要么是“普世价值”，要么是域外学理层面的“经验”。“虚拟”的实践者角色功能的扩展，一方面会由于“虚拟”实践者角色具有的主导地位而削弱甚至窒息了研究者在思想与理论层面做出“创生性”贡献的可能性，另一方面由于匮乏确实的政治实践经验而只能以“用简单而基本的、从理性与自然法中汲取的法则来取代统治当代社会的复杂的传统习惯”（托克维尔语）这种方式进行“虚拟”的政治操练，从而跌陷进“文人政治”之泥淖。由此视之，研究者主体角色的游移与错位已经在一定意义上摧毁了中国宪法研究的主体根基。由此，“漂浮”的研究者能够用以示人的大都不是创生性的思想或理论，而更多的是变幻无穷的虚拟实践“创意”。
　　“漂浮”的表现之二是研究者对生活的忽视甚至忘却。虽然笔者对中国宪法研究者提出实践对策的意图与作法保持着高度警惕，但并没有彻底否定提出对策建议所具有的“正当性”，这里的关键之处在于对策建议是否具有生活的根基。笔者在讲授《宪法学》时，常用这样的例子：假设一位中国营养学家到美国考察，发现美国人的健康是因为吃牛肉，转而就给中国人开出吃牛肉的营养方子，那么他（她）就是“牛肉贩子”；如果这位营养学家对“美国人吃牛肉而获得健康”这一现象进行分析、挖掘，获得了“人若通过饮食获得健康，就必须吃与其人种相适应的食品”这样的“原理”，转而比较分析中国人的人种特点，发现羊肉与中国人的人种状况相适应，进而依据“原理”开出吃羊肉的营养方子，他（她）就是一位真正的营养学家。通过这一“虚拟”例证无非是要表明：如果中国宪法研究者忽视或忘却了中国人的生活形态，那么也就相应地失去了提出各种对策建议的“资格”。而作为研究宪法的中国学人怎么可能忽视甚至忘却中国人的生活样态呢？或者说，笔者的这种判断是不是无中生有或者哗众取宠或者危言耸听呢？或许对学者的实际对策主张进行辨析更有助于确证笔者的判断。在权利平等的话语氛围中，许多宪法学者对以往的城乡选民不平等的现状进行了批判。在各种因素的汇集之下，立法当局终于对选举法进行了修改。如果研究者的关注不只满足于规则的完备与对权利平等普世价值的信奉，也将关注支点延展到规则的实效，那么当下生活本身会告诉我们：较之于选举权的（城乡）平等，结社权更具有优先性。因为在实践或生活逻辑上，真正给农民带来好处与利益的手段首先并不是所谓的平等选举权，而是结社权。这种经由结社权的行使而形成的组织化力量，既能给农民带来了沟通与合作的空间与机会，也能够给政府施加更有效的压力。（具体生活个案可参见寇延丁、袁天鹏：《可操作的民主：罗伯特议事规则下乡全记录》，浙江大学出版社2012年版，第812页）事实上，这样的生活实例可谓举不胜举，同时，这些鲜活的生活事实已经宣告了在忽视甚至忘却生活的情形下，研究者以自身“虚拟”的政治偏好为依据所提出的对策建议会产生文不对题的“恶果”。之所以会“好心办错事”，是因为研究者以“虚拟”的实践者身份在讨论公共话题时忘记了“他者”的存在，进而把公共生活替换成研究者的“个人偏好”。可是，“生活的当事主体不仅受到逻辑的限制，而且受到一切超越者的限制，不仅受到外在事物的限制，而且受到他人的限制，因此，我的行为（facio）必须尊重任何超越者，必须敬重天地万物，必须敬重他人，否则当事主体的自由就会因为超越者的反制而失效，自由就变成了对自由的否定”。（赵汀阳：《第一哲学的支点》，生活读书新知三联书店2013年版，第216页）研究者忽视他人，也就等于把生活搁置；研究者“否定”他人，实质上是否定了自己，对他人则无丝毫影响。在这种情形之下，研究者的对策建议也就沦为了个人呓语或内心独白，“漂浮”当然自在其中。
　　“漂浮”的表现之三是研究者对中国宪法学的基本概念及核心主题缺乏锤炼。从学术研究现实来看，说研究者对中国宪法学的基本概念缺少锤炼似乎很不“公正”，因为诸如法权、社会宪政、人本宪政等学术术语或概念层出不穷，令人眼花缭乱。但正如黄文艺教授所指出的，反观近年来中国公法理论研究的现状，虽然研究成果的数量呈现快速增长之势，并且不断有新论题、新话语、新观点面世，但是真正能为学术界所普遍认同、具有重大社会影响力的理论成果却很少见。究其原因，公法研究在概念生产和使用上的诸多问题乃是不可忽视的因素。（黄文艺：《公法研究中的概念清理和重整》，《法学研究》2012年第4期，第6页）就属于公法研究的的中国宪法研究来说，试图追求用某个单一概念作为宪法学基础概念的学术目标是一种典型的本质主义思维方式，“明知不可为而为之”的学术努力虽说很是“悲壮”，但注定劳而无功，而比较保守和可靠的办法还是以实证的方式使用宪法学的相关概念。不论是从纵向的历史角度还是从横向的中西对比角度，均可发现“宪法”、“主权”、“宪法权力”和“宪法权利”等都是需要认真对待的基本概念，其中，“宪法”与“主权”更为根本。对于“宪法”内涵的生成过程，王人博教授认为有两条线索：一条是作为一个政治术语在表达政府体制的总体安排这层意思的演变过程；另一条是作为一个法律术语用以表达根本性法律的含义的确定过程。前者主要是由英国实践的，后者更多的是由美国提供的。（王人博等：《中国近代宪政史上的关键词》，法律出版社2009年版，第13页）也就是说，理解或确定宪法概念的内涵至少可有两个视角，即政治和法律。但研究者对中国宪法性质的理解与定位往往只从“法律”视角出发，并且依据“中国宪法即法律”这种理解设计了样式众多的违宪审查制度。问题是“中国宪法是法律”吗？从中国宪法百余年发展史来看，中国宪法难道不是“政治”吗？如果将中国宪法的性质定位于“政治”，那么对中国宪法制度的建设难道不应从或首先从“政治”入手？至于从怎样的“政治”入手，恐怕就涉及到了“主权”概念。关于“主权”的学术理解，往往是围绕着“主权的绝对与相对”、“主权的最高性与从属性”、“主权的整体性与构成性”等问题展开的。（详见〔美〕小查尔斯爱德华梅里亚姆：《卢梭以来的主权学说史》，毕洪海译，法律出版社2006年版）对照中国政治现实和现行宪法文本，可以很清晰地发现中国主权结构包括以执政党为核心的“政治主权”和以全国人大为核心的“治理主权”。这种主权结构既暗合了中国宪法的政治（法）性质，同时也决定了中国宪法权力的类型，更规定了相对于中国宪法权利的义务主体及保障方式。在这些基本概念内涵得以明确阐释的基础上，中国宪法的次一级概念的内涵才能获得准确的确定，比如宪法渊源与宪法形式。（关于中国宪法渊源和宪法形式的类型及效力等级关系，可参见拙文：《阐释一个真实的中国宪法世界》，《法律科学》2011年第5期）只有在基本概念的内涵获得清晰解释的前提下，
　　才能以基本概念为元素形成相应的命题或判断，而这些命题或判断就是中国宪法的核心主题。反过来说，如果基本概念的内涵不清晰，也就必然导致对核心主题解释的模糊。基本概念和核心主题欠缺锤炼，就意味着中国宪法研究学术根基不牢固，而立身于沙塔之上的中国宪法研究除了“漂浮”或游移还能怎样？
　　“漂浮”的表现之四是研究者没能形成逻辑完备的学术研究链条。基本概念和核心主题欠缺锤炼不仅意味着学术根基的不坚实，也意味着学术研究逻辑链条起始环节的空白。逻辑完备的学识链条是对研究者学术活动的约束，以防止学术研究的随意和任性。换句话说，逻辑完备的学术链条就是中国宪法研究应该遵循的“法则”。如何提炼中国宪法研究的学术逻辑链条可能会因人而异，就笔者的倾向来说，认为逻辑完备的学术链条由三个“问题域”构成，简述如下：
　　首先是“基本与内生问题域”，主要解决中国宪法研究所要处理的概念问题。“基本与内生问题域”规定了中国宪法研究的范围与方向，限定了对中国宪法性质的理解与定位，奠定了中国宪法的扩展性与实践性研究赖以展开的学术基石。其次是“扩展问题域”，主要解决基本与内生概念内涵的丰富与拓展问题。“扩展问题域”是培育中国宪法研究问题意识的“学术工厂”，是中国宪法研究各种流派得以产生与交锋的“学术舞台”，是衡量中国宪法研究成熟程度的“学术标尺”。最后是“实践问题域”，主要是对“基本与内生问题域”和“扩展问题域”的应用及在应用过程中对之进行调整和矫正。其本身也要遵循“解释”“问题”“对策”的学术逻辑。
　　这三个“问题域”的先后顺序与彼此关系构成了中国宪法研究的学术逻辑链条，也是中国宪法研究应该遵循的基本“法则”。同时，也只有在三个“问题域”之间形成良性的动态关系，才会克服中国宪法研究的“漂浮”之弊，进而保证中国宪法研究的品质。中国宪法研究成果之所以数量众多而上乘之作罕见，其中的一个重要原因就是研究者不能遵循相应的学术研究逻辑，此种情形集中体现在各种类型的“对策研究”中。比如，针对中国宪法未能得到规范化实施这一问题，相关学者给出的对策是“首要在于宪法的法律化和违宪审查机制的建立”。（参见何永红：《中国宪法惯例问题辨析》，《现代法学》2013年第1期）为了检验这种对策的确当性，我们可以提出如下问题：目前是否存在对现行宪法加以法律化的法律？比如《中华人民共和国集会游行示威法》是什么？已经存在的法律得到规范化实施了吗？如果已有的法律没有得到规范化实施，又如何保证新的法律能够获得规范化实施？研究者可能会以“正是因为中国宪法中缺少违宪审查制度，所以宪法才没有规范化实施”来做出回应。但这种回应依然是“漂浮”的，因为现行宪法明明规定了全国人大及常务委员会负有监督宪法实施和解释宪法的职责，为什么这种职责没能得到切实的履行呢？抛开中国既有的违宪审查机制，究竟要建立怎样的机制呢？美国式的，还是德国式的，甚或法国式的？由而，可否认为这些对策是研究者的一厢情愿或异想天开？笔者已经声明并不反对研究者提出对策，但如果研究者缺少了生活之根，就丧失了提出对策的“资格”；如果对策研究缺乏或违背了应该遵循的学术逻辑，就偏离了正常的学术研究轨道，所取得的“成果”无非是滥竽充数而已。
　　若提出真正富有建设性的对策建议或理论主张，首要的就是要遵循“实践问题域”中所蕴含的“解释”“问题”“对策”的学术逻辑，而“解释”“问题”这一环节恰是对“基本与内生问题域”和“扩展问题域”的应用。如此看来，尽管是对策研究，也需要在整体上遵循“基本与内生问题域”“扩展问题域”“实践问题域”的学术逻辑，否则，关于中国宪法的对策研究就极可能逻辑断裂和结论“漂浮”。
　　“漂浮”的综合表现是中国宪法理论体系的空白。迄今为止，在中国宪法研究中之所以没有建构出相应的理论体系，根本原因在于：“研究者主体角色的游移与错位”不能为理论体系的建设贡献“主体”性要素；“研究者对生活的忽视甚至忘却”已经破坏或失去了理论体系创生及赖以存活的土壤；“研究者对中国宪法学的基本概念及核心主题缺乏锤炼”已经导致了构建理论体系工具的贫乏；在“研究者没能形成逻辑完备的学术研究链条”的情况下，虽然生产出数量众多的“学术产品”，但也由于单纯的数量竞争或以“多产”自诩而摧残了学术研究的规范化环境。所以，“中国宪法理论体系的空白”是由上述四种“漂浮”之弊合力所致，或者说，“中国宪法理论体系的空白”本身就是中国宪法研究缺陷的“集大成者”。
　　走出中国宪法研究的“漂浮”，步入中国宪法研究的“凝淀”，中国宪法理论体系建设应是总体目标或目标导引，但研究者需要经由对四种具体“漂浮”之弊的纠正才能真正地迈出奔向目标的坚实步伐。诚如黄宗智教授所言：
　　我们要到最基本的事实中去寻求最强有力的分析概念。一个做法是从悖论现象出发，对其中的实践做深入的质性调查（当然不排除量性研究，但是要在掌握质性认识之上来进行量化分析），了解其逻辑，同时通过与现存理论的对话和相互作用，来推进自己的理论概念建构。在这个过程之中我们不妨借助于有用的西方理论，尤其是针对西方现代形式主义主流的理论性批评。我们真正需要的是从实践出发的一系列新鲜的中、高层概念，在那样的基础上建立符合实际以及可以和西方理论并驾齐驱的学术理论。这是一个艰难的工程，不是一个或几个人所能完成的工程，甚至不是一代人所能完成的工程，但我们可以朝着这个方向走，逐步建立从实践出发的社会科学和理论。（黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第454页）
　　作者简介：韩秀义，辽宁师范大学法学院宪法学教授，中国人民大学法学博士。