庄金锋：论“基本法”的创造性及其对法理学的新贡献

　　摘要：港澳基本法是一个崭新的法律现象，是一个具有创造性的杰作。港澳基本法是真正体现“一国两制”的构想，是独特的全国性的基本法律，是香港和澳门特别行政区的最高法典，是我国宪法在香港和澳门特区适用的中介。本文从法的性质、法的更替、法的体系、法的制定、法的渊源、法的解释、法的适用和司法体系等方面，具体分析香港和澳门基本法对当代法理学发展的推动作用。
　　关键词：基本法创造性生命力法理学
　　今年7月1日是香港回归祖国十周年的大喜日子，我们在庆贺香港、澳门回归以来所取得的举世瞩目的巨大成就光辉日子里，深入学习、认真研究、总结基本法具有特别重要的意义。港澳基本法，在中外法制史上都是史无前例的宪制性法律文件，是当代中国对全人类法律文化的独特贡献。本文仅从法理学的角度，探讨港澳基本法的创造性及其对当代法理学发展的新贡献。
　　一、港澳基本法是一种法律创新性构思
　　1990年4月4日，第七届全国人民代表大会第三次会议，庄严地通过了举世瞩目的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，三年后，即1993年3月31日，第八届全国人民代表大会第一次会议又通过了《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，这是我国国家生活中的大事，也是各国人民尤其是法学界同仁所关注的法律现象。上述港澳基本法是根据邓小平提出的“一国两制”的伟大构想，从香港、澳门的实际情况出发，在全国人民特别是港澳同胞的关心参与下，经过起草委员会历时数年努力的产物。随着香港、澳门先后回归祖国，基本法也分别在香港、澳门地区开始实施，并获得巨大的成功。在实践中，港澳基本法显示了强大的生命力。
　　创新是一个民族的力量所在。港澳基本法的生命力就在于具有中国特色的创造性构思。邓小平高度评价了香港基本法的意义，指出它是“一部具有历史意义和国际意义的法律”，“是一个具有创造性的杰作”。〔1〕澳门基本法同样也是一个具有创造性的杰作。
　　（一）港澳基本法真正体现“一国两制”的构想。“一国两制”，即“一个国家，两种制度”。具体地说，就是在中华人民共和国内，国家的主体大陆实行社会主义制度，香港、澳门和台湾实行资本主义制度。这两种不同的制度长期并存，相互促进。邓小平强调说：“我们的社会主义制度是有中国特色的社会主义制度，这个特色，很重要的一个内容就是对香港、澳门、台湾问题的处理，就是‘一国两制’。这是个新事物。这个新事物不是美国提出来的，不是日本提出来的，不是欧洲提出来的，也不是苏联提出来的，而是中国提出来的，这就叫做中国特色。”〔2〕国际上一些友好人士也称赞“一国两制”的设想是“高瞻远瞩的设想”，是“天才的创造，令人神往的伟大构想”，它的意义远远超出香港，在世界上具有重大现实意义。
　　那么，怎样使“一国两制”这个令人神往的构想成为现实呢？邓小平指出：“我们的‘一国两制’能不能够真正成功，要体现在香港特别行政区基本法里面。这个基本法还要为澳门、台湾作出一个范例。所以，这个基本法很重要。世界历史上还没有这样一个法，这是个新的事物。”〔3〕期望基本法的制定要“真正体现‘一国两制’的构想，使它能够行得通，能够成功。”〔4〕港澳基本法的制定和认真全面实施，充分体现了“一国两制”的伟大构想，并使这一构想规范化、法律化，从而使“一国两制”的重要国策具有更加深厚的法律依据和法律意义，使其具有合宪化、合法化和稳定性。港澳基本法的最根本的特点，就在于它把维护我国国家的主权、统一和领土完整与授权香港、澳门特别行政区实行高度自治紧密地结合起来，是两部真正体现“一国两制”方针的崭新法律形式。这对于中国人民实现国家的统一大业和现代化建设，对于保持和发展香港、澳门的长期稳定繁荣，都具有非常重大的意义。
　　港澳基本法不仅是体现“一国两制”国策的最主要的法律形式和最集中、直接的法律表现，而且是“祖国大陆社会主义制度和法律体系同我国港、澳、台等资本主义制度和法律体系的结合和衔接点”。〔5〕这不能不说是一种非常复杂而奇特的法律现象。
　　（二）港澳基本法是独特的全国性的基本法律。以“基本法”作为一个法律名称，在我国社会主义立法实践中是第一次，在世界各国立法史上也是罕见的，很值得研究。根据我国现行宪法的规定，全国人民代表大会制定基本法律，全国人大常委会制定基本法律以外的其他法律。港澳基本法都是由最高国家权力机关全国人民代表大会根据宪法制定的基本法律。再从法律的地域效力看，一般把全国范围内实施的法律称为全国性法律，而在某一特定行政区域实施的法律称为地方性法律。港澳基本法作为全国人民代表大会制定的基本法律，当然要在全国范围内实施。而且，从内容上看，港澳基本法的各章节不仅分别详细规定了香港、澳门特别行政区享有的高度自治权，也对中央与港、澳特区的关系以及港、澳特区与其他省、自治区、直辖市的关系等内容作了具体的规定。可见，无论从制定的机关和法律地域效力上看，还是从法律内容上看，港澳基本法都是属于全国性法律（准确地说是全国性的基本法律）。这表明港澳基本法具有重要的法律地位。有人把港澳基本法看成是地方性法律，这是一种误解。
　　然而，从哲学角度讲，矛盾具有普遍性和特殊性。矛盾的“普遍性即存在于特殊性之中”〔6〕港澳基本法在我国法律体系中属于基本法律类的全国性法律（矛盾普遍性），这是一方面。另一方面，它与我国其他许多基本法律相比，又有着自己的特点（矛盾特殊性）。特点之一：在内容方面，港澳基本法以外的其他基本法律，必须体现“四项基本原则”（中国共产党的领导、马列主义毛泽东思想、人民民主专政和社会主义制度）。而港澳基本法则明文规定了在香港、澳门特区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，50年不变，保护私有财产权、保留自由港和单独关税地区地位、自行发行货币、不实行外汇管制政策、人员和资金进出自由等等。特点之二：在适用方面，就空间效力而言，港澳基本法以外的其他法律，在我国范围内都适用。而港澳基本法虽然在全国范围内具有法律效力，但就发生作用的实际状况来讲，分别主要调整香港、澳门特区区域内各自的社会关系，其发生效力的情况绝大部分也在各自区域之内。就对人的效力而言，港澳基本法以外的其他法律，当然适用我国大陆的全体公民。而港澳基本法也是全国性法律，自然就适用于我国大陆公民。大陆的中国公民有遵守基本法的义务，不得干预香港、澳门特区行使高度自治权，但是，港澳基本法所创设的居民的基本权利和义务并不直接适用于他们。特点之三：在解释和修改方面，港澳基本法以外的其他法律，其解释权仅属全国人民代表大会常务委员会。港澳基本法的解释权虽然也属于全国人民代表大会常务委员会，但全国人大常委会可授权香港、澳门特区法院在审理案件时对基本法关于香港、澳门特区自治范围内的条款自行解释，对基本法的其他条款在一定条件下也可解释。
　　全国人民代表大会及其常务委员会有权对港澳基本法以外的其他基本法律进行修改。但对港澳基本法的修改，唯有全国人民代表大会才有修改权，全国人大常委会无权修改。而港澳基本法的修改提案仅属于全国人大常委会、国务院和香港、澳门特别行政区，其他中央国家机关和全国人大代表均无权提出对基本法的修改议案。而且，全国人大对港澳基本法的修改，均不得同国家对香港、澳门既定的基本方针政策相抵触。
　　总之，港澳基本法与其他基本法律相比，在内容、适用效力、解释和修改等方面都存在着显著差别。由此可以说，港澳基本法是我国许多基本法律中的特别法。这种法律现象非常独特。这在我国立法史上是从来没有过的，在世界历史上也是没有先例的。
　　（三）港澳基本法分别是香港、澳门特区的最高法典。如前所述，港澳基本法都是全国人民代表大会根据宪法制定的基本法律，是全国性的法律，其法律效力仅次于宪法，在我国法律体系中具有较高法律地位。这是一方面。另一方面，港澳基本法分别是香港、澳门特别行政区的最高法典，在两个特区各自的法律体系中具有特殊的法律地位。立法权是香港、澳门特别行政区实行高度自治的一个重要内容。而立法总要有个基础和依据。第七届全国人民代表大会第三次会议《关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的决定》中指出：“香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据”。第八届全国人民代表大会第一次会议《关于中华人民共和国澳门特别行政区基本法的决定》中也有同样的内容（精神）。这两个决定清楚地说明，港澳基本法分别是香港、澳门特区各自立法机关制定法律的基础和依据。基本法基本法
　　根据邓小平关于“基本法不宜太细”的指示精神〔7〕，港澳基本法虽然分别规定了香港、澳门特区的特殊制度和政策，但是，总的来说，只作了原则性的规定。因此，需要香港、澳门特区各自的立法机关通过日常立法加以具体化，以保证基本法的基本精神、基本原则和具体条文的贯彻实施。基本法进一步规定了特别行政区的立法基础和依据。香港基本法第十一条第一款规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”澳门基本法第十一条第一款也有同样的规定。这些规定更清楚地说明，港澳基本法是香港、澳门特区各自日常立法的基础和依据，是符合宪法第三十一条的规定。
　　基本法是特别行政区的立法基础和依据，还要求特别行政区立法机关制定的法律不得与基本法相抵触。香港基本法第十一条第二款就明确规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”澳门基本法第十一条第二款也作了相同的规定。这些规定表明，香港、澳门特区立法机关制定的法律，必须符合该特区基本法的基本精神、原则和内容，不得和基本法相抵触。否则，将失效。（四）港澳基本法和宪法的关系有共性与特性。第七届、第八届全国人民代表大会先后作出《关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的决定》和《关于中华人民共和国澳门特别行政区基本法的决定》，在这两个决定中指出，香港、澳门特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》，分别按照香港，澳门的具体情况制定的，是符合宪法的。“决定”的这段文字阐明了宪法与港澳基本法的关系。基本法基本法
　　宪法是国家的根本大法，港澳基本法都是全国人民代表大会制定的基本法律，它的制定必须以宪法为法律基础和依据，不得同宪法相抵触，因此，宪法和港澳基本法的关系，同宪法和其他法律（如民法、刑法等）的关系一样，是“母法”与“子法”的关系，这是它们的共性。同时，港澳基本法和宪法的关系，“也有它的特性。”〔8〕我国宪法是社会主义性质的宪法，以“四项基本原则”为指导思想，而港澳基本法以“一国两制”为指导思想，因此，我国宪法作为一个整体对香港、澳门特别行政区是有效的，但宪法中的某些条文规定（主要是关于社会主义制度和政策的内容），不作为制定港澳基本法的依据。
　　我国宪法对香港、澳门特别行政区是否适用及如何适用的问题，是一个重大的现实和法学理论问题。从法理上讲，主权意味着国家具有独立自主地处理其国内和国际事务而不受他国干预或限制的最高权力。“宪法与国家主权密不可分，它是国家主权在法律制度上的最高表现形式。国家主权的最高性，决定了宪法具有最高的法律效力；国家主权在其领土内的统一行使，决定了宪法在全国范围内的统一适用。”〔9〕我国的宪法也不例外，它具有最高法律效力，在我国大陆适用，对香港、澳门特别行政区也适用。但是，按照“一国两制”方针，不在香港、澳门特别行政区实行社会主义制度和政策，因此，宪法不是直接在香港、澳门特别行政区适用，它是通过港澳基本法这个“中介”间接适用于两个特别行政区的。港澳基本法分别在香港、澳门特区的全面实施，也就体现了宪法的最高法律效力，维护了宪法的尊严。
　　从上不难看出，港澳“基本法与宪法的关系是‘一国两制’下出现的新问题。基本法把维护宪法的最高法律地位的原则性与赋予基本法特殊法律地位的灵活性有机地结合起来，是基本法具有创造性的一个重要体现。”〔10〕以上侧重阐述基本法这个新概念的内涵和特征及其创造性所在。这是港澳基本法对当代法理学一个重要的新贡献。
　　二、港澳基本法对当代法理学发展的推动作用
　　港澳基本法对当代法理学的新贡献，不仅在于根据邓小平法制思想创造性地提出了基本法这个概念本身，
　　而且影响、深化和丰富了当代法理学。这比较集中地表现在以下几个方面：
　　（一）在法的性质方面。按照传统的法学理论讲，法是“国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可，并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和。”“法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。”〔11〕港澳基本法固然反映工人阶级（通过共产党）领导下广大人民的意志和利益，同时也反映资产阶级的意志和要求，维护资本主义制度，因此，不能夸大法的统阶性。不能简单地把港澳基本法完全归于社会主义性质的法律，或者完全归于资本主义性质的法律。港澳基本法是社会主义性质的法律与资本主义性质法律的交叉、融合的结果，是阶级性与社会性的统一。
　　（二）在法的更替方面。传统法学理论认为，“在人类历史上，法的类型可以分为4种：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。”法的历史类型的更替，“一般是要按以上4种类型的顺序发展。”〔12〕资本主义类型的法将由社会主义类型的法所代替。而以“一国两制”为指导思想的港澳基本法都明确规定，不在香港、澳门特别行政区实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式50年不变，原有法律基本不变。这种新的法律现象充分说明，在“一国两制”下，社会主义类型的法和资本主义类型的法将在我国社会主义初级阶段中的相当长一段时期内合法地并存，并成为我国法律体系的两大组成部分，即“一国两法”。当然，“并存”不是“并列”，而是以祖国大陆的社会主义法律为主体，以香港、澳门特别行政区的资本主义法律为辅助，相辅相成。因此，我们要重新认识法的历史类型及其更替（发展）的规律。
　　（三）在法的体系方面。传统法学理论认为，法的体系（亦称法律体系）“通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”〔13〕根据港澳基本法的有关规定，回归后的香港已经形成了自己独特的法律体系，同样，回归后的澳门也有澳门特色的法律体系。海峡两岸和平统一后，台湾新的法律体系将呈现在世人面前。基于上述新的情况，传统意义上的法律体系及中国法律体系的旧概念，已经远远落后于中国社会经济、政治和法制发展的客观形势。笔者认为，“一国两制”下的中国法律体系的新概念可以这样表述：“以主要在中国内地实施的社会主义法律体系为主干，与香港、澳门两个特别行政区和台湾地区各自相对独立的法律体系所组成的有机联系、长期并存、相互促进的统一整体。”〔14〕
　　（四）在法的制定方面。传统法学理论认为，“法的制定是国家机关依照其职权范围通过一定程序制定（包括修改或废止）法律规范的活动。”法的制定机关“主要是拥有立法权的国家机关。”〔15〕而港澳基本法在总则中明确规定，全国人民代表大会分别授权香港、澳门特别行政区依照各自基本法的规定实行高度自治，享有立法权。这是港澳基本法的一个重要原则，体现了“一国两制”方针。有两点应该注意：（1）香港、澳门特别行政区享有的自治权及立法权是全国人民代表大会授予的，也就是中央授予的，这是两个特别行政区的自治权及立法权的一个显著特点。在联邦制国家，成员国（州）的权力是固有的，不是联邦授予的。相反，联邦的权力是成员国转让的。（2）在祖国大陆（包括民族自治地方）的地方国家权力机关，只能制定地方性法规和自治条例等。香港、澳门特别行政区虽然是我国的地方行政区域，其权力机关却享有立法权，它比祖国大陆的地方国家权力机关所行使的地方性法规的制定权要大些，其范围也更宽。凡属自治范围的事项均可立法（包括制定民法、刑法等），制定的法律只要符合基本法和法定程序均属有效，因而使我国立法体制具有新的形式和特点。
　　（五）在法的渊源方面。在传统法学理论中，一般认为，“社会主义法的主要渊源是成文法，其中宪法和法律居于主导地位。”〔16〕我国社会主义法的渊源主要由各种制定法构成，即宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例不同类别的规范性文件所构成。判例不是法的渊源。由于港澳基本法的全面实施，从法系角度讲，会使我国的法律体系从祖国大陆单一的社会主义法系成为同时还存在大陆法系（澳门）和英美普通法系（香港）的状况，这必然会引起法的渊源从单一的成文法（制定法）向同时包括判例法、习惯法的方面扩展。例如，香港基本法第八条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”，其中判例法占重要地位。而且如前所述，基本法这个概念是一种崭新的法的渊源。所以在“一国两制”下，我国法的渊源体系就更具有多样性和复杂性。
　　（六）在法的解释方面。根据传统法学理论，按解释的主体和效力不同，“法的解释可分正式解释和非正式解释两大类”，而“正式解释可分为立法解释、司法解释、行政解释。”〔17〕在我国大陆现有正式法律解释体制中，立法解释权由全国人民代表大会常务委员会行使；司法解释权由最高人民法院与最高人民检察院行使；行政解释权由国务院及其主管部门行使。而香港特别行政区在法律解释方面与我国大陆有明显的不同：（1）香港特区只有司法解释，不存在立法解释和行政解释，也就是说法律解释一律由司法机关即法院在审判案件中作出。（2）香港特区法院行使法律解释权，不仅可以解释由香港特区立法机关制定的法律，而且经全国人大常委会授权可对香港基本法关于香港特区自治范围内的条款自行解释。而我国大陆只有最高人民法院可以就审判工作具体应用法律时进行解释，地方各级人民法院无权解释。可见，在“一国两制”下，我国法律解释体制已有所变化，在某些方面出现了新突破。
　　（七）在法的适用方面。在传统法学理论里有这样的观点：“在中国，法的适用通常指司法适用。”它是“特殊拥有司法权的国家机关及司法人员依照法定职权和方式把法律规范应用于具体案件的活动。”“司法权一般指审判权和检察权，由人民法院和人民检察院行使。”〔18〕但是，根据港澳基本法的有关规定，香港、澳门特别行政区法的适用情况就不完全是如此，它们有自己的特殊情况：（1）由于香港、澳门特别行政区享有高度自治权，我国全国性的法律规范基本上不在这些地区实施（除港澳基本法及其附件三所列主要是有关国防和外交的法律外）。在香港特区实施的法律主要是香港基本法以及香港原有法律和香港特区立法机关制定的法律。在澳门特区实施的法律主要是澳门基本法以及澳门原有法律和澳门特区立法机关制定的法律。（2）香港、澳门特区各级法院，是行使审判权的司法机关，但由于两地分别实行普通法和大陆法的司法体制，因此，两地法院的设置，就有较大的差异。澳门特区设立检察院，是行使检察权的司法机关，但是在香港特区不设立独立的检察院，香港的检察职能是由律政司内设置的刑事检控和民事检察科负责。律政司是行政机关，故不纳入司法机关系统之列。这与澳门和祖国大陆单独设置检察院的制度有很大区别。
　　（八）在司法体制方面。所谓“司法体制”，“主要是指执行和解释法律，把法律应用至具体案件的审理和判决的制度。”〔19〕一般包括司法原则、司法机关及司法官员的任免程序等。根据港澳基本法的有关规定，香港、澳门特别行政区的司法体制与祖国大陆相比也有自己新的特点：（1）香港、澳门特别行政区均各自享有独立的司法权和终审权，设立终审法院，法院都独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究（法官享有司法豁免权）。（2）香港特区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原诉法庭；而澳门特区设立初级法院、中级法院和终审法院，还设立行政法院管辖行政诉讼和税务诉讼。（3）香港、澳门特区法院的法官，都是根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命，并可依法定程序予以免职。（4）原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生的变化外，予以保留（如原在香港实行的陪审制度的原则予以保留）；澳门原有刑事起诉法庭继续保留。这些均表明香港、澳门特别行政区都各自建立了独特的司法体制。
　　综上所述，由于香港和澳门特别行政区基本法的成功实施，它对中国传统法理学的一些基本理论已有所突破或深化，为当代法理学注入了新的血液和生命力，为基本法的进一步正确实施增添新的生命力。香港和澳门特别行政区即将先后踏入第二个十年发展期，基本法的实施同样也将要迈进一个新阶段，但未来预期会继续有很多“难度甚高”的挑战。例如，未来特别行政区政制如何发展，将是贯彻基本法必须面对的一项新课题。大家要有远见和勇气、坚持基本法的原则，增强沟通，达成共识，终会取得成功。
　　注释：
　　〔1〕邓小平：《香港基本法具有历史意义和国际意义》。见《邓小平文选》第3卷，人民出版社出版1993年版，第352页。
　　〔2〕、〔3〕、〔4〕、〔7〕邓小平：《会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时的讲话》。见《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第218页、第215页、第222页、第220页。
　　〔5〕吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》第153页，中国人民大学出版社1999年版。
　　〔6〕《毛泽东选集》（一卷本），人民出版社1964年版，第293页。
　　〔8〕、〔9〕王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》，中共中央党校出版社1990年版，第63页、第67页。
　　〔10〕傅思明：《香港特别行政区基本法通论》，中国检察出版社1997年版，第28页。
　　〔11〕、〔12〕、〔13〕、〔15〕、〔16〕、〔17〕、〔18〕《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第76页、第8182页、第84页、第88页、第86页、第81页、第83页。
　　〔14〕庄金锋：《怎样认识“一国两制”下的中国法律体系》，《中国评论》（香港）1999年10月号（总第22期）第6467页。
　　〔19〕陈弘毅：《香港法制与基本法》，广角镜出版社有限公司出版（香港）1986年版，第20页。
　　庄金锋，中国小城镇发展研究院院长、教授，上海市法学会港澳台法律研究会顾问、上海市人民政府对外联络办公室高级顾问。
　　来源：《政治与法律》2007年第3期。