田雷：重新发现宪法我们所追求的宪法理论

　　1921年，卡多佐法官在耶鲁法学院的斯托尔思讲座中告诉听众：我们必须追求一种即便现实主义都可以认同的法律理念。〔i〕回归这句话的语境，其时的美国法学依然处于形式主义的时代。即便是在11年后，卡多佐来到联邦最高法院的九人世界内，现实主义者依然是这个最高法律殿堂内的少数派。在围绕新政革命的宪法斗争中，罗伯茨大法官在1936年推翻罗斯福农业改革的司法意见中还写道，最高法院在宪法诉讼内仅有一个义务那就是将所涉之宪法条款与被挑战之制定法并置在一起，然而决定后者是否符合前者。〔ii〕
　　回到正题，借用卡多佐法官的句式，我将刘晗这篇文章所体现的研究方向概括为：我们必须追求一种即便政治立法者与实践者都可以认同的宪法理论。基本上，本文的目的不是要评论刘晗文章内的具体命题与论证。即便是对于我无法赞同的一些观点，严肃的商榷与辩驳也需要一篇同样证据详实与论证缜密的理论文章。因此，这篇评论所要做的毋宁是一种借题发挥。评论希望指出以下三个有关宪法学研究的命题：首先，国内的宪法学研究近年来逐渐走入了一种宪法宾语化的误区；其次，中文语境内的研究者长期以来未能自觉区分constitution与constitutionallaw这对范畴以及由此所衍生的宪法理论与司法审查理论；最后，宪法学者努力的方向之一即在于重新发现宪法与重新定义宪法经典。
　　宪法的宾语化
　　让我们还是从宪法司法化第一案开始。自2001年齐玉苓案后，有关宪法司法化的讨论构成了这十年来中国宪法学发展的第一推动力。〔iii〕时至今日，虽然曾经激起这场大讨论的最高法院批复已经不复存在，但宪法学理论已经不可能再回到当初的原点。无需所谓的文献综述，只要一个简单的线索就可以表明齐玉苓案在宪法学领域内带来的革命性跃进。2000年第2期的《中外法学》曾经刊载了马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中的意见书的中译文。〔iv〕十年之后，我无法想象2010年第2期的《中外法学》还会刊载美国法官意见书的译文。其实，仅仅是十年之间，马伯里诉麦迪逊就由法学界的前沿知识变成法学院入学新生的学前教育，甚至普法教育的内容。我们生活在其间可能早已习以为常，但宪法学的理论发展可谓经历了一个黄金十年。
　　马伯里虽然已经成为法学院内的老生常谈，宪法学内却出现了马伯里的迷思。〔v〕事实上，马伯里的迷思不仅成为中国宪法学理解美国宪政发展历史的主要范式，而且成为学者们建构中国宪政未来的理论基点。在1803年的马伯里诉麦迪逊中，马歇尔大法官用他的政治智慧与法律技艺一手建立起司法审查制度；从之后，联邦最高法院的九老就成为宪法的守护者，构成美国宪政民主得以延续两百余年的根基。而中国宪法发展的必由之路就是要找到中国的马伯里。当然，马伯里只是一个迷思，而不是一个共识。宪法司法化的道路也不乏挑战者与反思者。举凡美国司法审查模式与欧陆宪法法院模式的比较研究，司法宪政主义与政治宪政主义的本土辩论，从一开始，宪法学界就没有人主张中国的宪法审查应该照抄照搬美国模式。但是，马伯里的迷思却从未消退。
　　或许马伯里的迷思从一开始就不是一个好的诊断书；事实上，宪法学者在马伯里的范式中陷入了一个更根本的误区：这就是我所说的宪法的宾语化。无论是司法化的鼓吹者还是批判者，无论是接轨论者还是本土论者，这场大讨论的参与者所探索的是在中国实现宪法的道路。自齐玉苓案以来，唯一未曾破裂的共识或许就是宪法必须被执行，被落实，否则形同虚设。在昨天，我们的宪法只是被束之高阁的政治花瓶，在今天，宪法这一纸空文逐渐生长出牙齿，在明天，宪政就得以实现。宪法学者的辩论集中在由谁来解释和执行宪法：究竟是普通的司法机关，还是特别设立的宪法法院委员会，抑或是人民的代表机关。。。。。。。没有谁质疑解释执行落实宪法内的动宾组合，分歧在于句子的主语，究竟由谁来解释、执行与落实〔vi〕。
　　宪法当然可以成为宾语。只要宪法是法，那么它就必须得到执行，必须成为现实政治的规范，必须成为在日常生活内看得见也摸得着的东西。但问题在于宪法不能被宾语化。在制宪者的世界内，宪法被落实从来都不是制宪的全部。不要忘记，《联邦党人文集》也只是从第78篇开始才讨论法院问题。因此，宾语化的问题在于其背后所隐含的一种宪法观。简而言之，宪法是法，是同刑法、民法并无不同的普通法律，而所谓宪政，就是要落实宪法，由宪法来约束政治。更形象一点，宪法只是一把有刻度的标尺或者一道有高度的堤坝，所以我们要找到适格的主体用宪法标尺测度现实政治的运作，用宪法堤坝抵御现实政治的浊流。这些当然都没有问题，但宾语化的问题在于它们对宪政的想象却是仅此而已。事实上，宪法与政治的关系并不是通常所预设的可以截然分开的两个领域。宪法不仅是作为宾语而存在的，它在有些时候还应该成为主语。宪法不仅是对政治的一种有形约束，更是对政治的一种无形之建构（aconstituting）。全面阐释宪法与政治之间的关系不是本文的目标，〔vii〕但需要警惕的则是宪法被宾语化。
　　事实上，马伯里案并没有体现出马歇尔真正的宪法理念。马歇尔的立场可见之于他在1819年的麦克洛克诉马里兰州案内的那句经典：我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部宪法。〔viii〕可惜的是，这句话在今天也往往遭到误读。学者们大都借用后半句来证明法官可以解释宪法；但马歇尔却是在提醒他的同事们，宪法是国家的根本大法，是一部有别于普通法律的根本法，因此，我们永远不应忘记我们正在解释的乃是一部宪法。
　　回到宪法理论
　　但成文化、司法化、宾语化或许是现代宪法的命运。即便是在今日的美国法学院内，马歇尔在美国银行案内的那句格言也经常遭到阉割，仅留下那后半句供学者们凭吊与瞻仰。吊诡的是，马歇尔本人以及他在马伯里案内的经典意见或许正是宪法宾语化的源头。试想，有几所美国法学院的宪法课不是以马伯里案开始的呢？〔ix〕因此，在宾语化的世界内，重现一个作为根本法的宪法理念并不是那么容易。我不妨用自己来现身说法。
　　就在前几天，阿玛教授（AkhilAmar）在课堂上提出了一个问题：在1803年的美国，最重要的宪法决策是什么？答案肯定不是简单的马伯里诉麦迪逊。我身边的一位同学给出了阿玛需要的答案：路易斯安那购买（LouisianaPurchase）。1803年，美国从法国执政拿破仑那里以一千两百万美元的代价购买了路易斯安那领地（请不要将其同今日的路易斯安那州混同，该领地实际上包括今日美国的13个州），一举将美国的国土面积扩大一倍，美国由此控制了密西西比河，沟通起阿巴拉契亚山脉东西部的贸易。而做出这一宪法决策的不是别人，正是马伯里案中的实际被告，杰斐逊总统。〔x〕
　　阿玛教授的这门课是ReadingtheConstitution：SubstanceandM；而这门课首先阅读的材料也是教授的AsConstitution：ABiography。〔xi〕简单地说，这门课的对象是Constitution，而不是constitutionallaw。〔xii〕由于翻译的关系，constitution与constitutionalLaw这一对概念在中文世界内都被译为宪法。〔xiii〕这样的翻译当然没有错，但却在语言转换之间失去了一种关键的区分。在英语世界中，constitution既可以指美国宪法的文本（阿玛课程与著作正是带领学生从美国宪法的序言读到第二十七修正案），也可以指宪法文本所建立的宪制（例如三权分立、两院制、联邦制、政权与军队的关系），以及宪制所塑造的宪法行为（例如林肯总统在内战期间中止人身保护令状或杰斐逊总统的路易斯安那购买）；而constitutionallaw则主要是指由联邦最高法院所形成的宪法判例、原则与学说。比如，宪法审查基准（严格审查、合理性审查、中度审查）就是constitutionallaw的内容，虽然它在美国宪法体系内的地位无法否认，但是我们无法从美国宪法文本内发现其蛛丝马迹。
　　在宪法学界，constitution与constitutionallaw则分别构成宪法理论与司法审查理论的研究对象。例如，著名的伊莱教授（JohnHartEly）的宪法学名著《民主与不信任》，但很多人却没有留意这本书的副标题ATheoryofJudicialR。〔xiv〕作者在这里清楚的表明这是一本关于司法审查的理论著作，因此他的研究对象在于constitutionallaw。事实上，伊莱就将这本书献给他曾经的老板沃伦大法官（伊莱曾为沃伦的法官助理），献词为如果你仔细选择，你并不需要很多英雄。而这本书的经典之处即在于其为沃伦法院的司法能动提供了奠基性的解释。换句话说，《民主与不信任》的研究对象是沃伦法院的司法行为，而不是美国宪法本身，因此，它是一种司法审查的理论。
　　这一区分并不要在两者之间制造出一种高低之别：宪法理论并不一定就是高阶的大理论，而司法审查理论也不必然是低阶的小格局。只要宪法是法，还存在着法律的那个维度，那么司法审查理论（或更广义的宪法解释执行理论）就是不可回避的一个环节。例如，耶鲁法学院这学期开设的两门研究constitution的课就不约而同地将《民主与不信任》指定为必读材料。而且，自90年代中期后，伊莱的这本书就一直高居美国法学中引证率第一的宝座。〔xv〕但是，我们的问题在于，无论是在美国宪法学的译介，还是中国宪法理论的建构中，我们大都混同了宪法理论与司法审查理论，甚至将司法审查理论视为宪法理论的全部（而不只是其中的一维）。当然，这一误解既可以理解为宪法之宾语化的原因，也可以理解为宾语化的结果。但无论如何，我们不难看到，在我们引入的美国宪法学著作中，无论是主张法院的司法能动还是司法节制，绝大多数都是以最高法院为中心的研究。简单地说，如果司法审查理论是以法院为中心的宪法研究，那么宪法理论就是以宪政体制（constitutionalregime）为中心的宪法研究，我们务必自觉地做出这一区分。
　　重新发现宪法
　　（重新）发现宪法（DiscoveringtheConstitution）是耶鲁法学院的阿克曼教授（BruceAckerman）在1984年斯托尔思讲座的题目，后来也构成了其名著《我们人民》第一卷理论部分的标题。〔xvi〕虽然《我们人民》前两卷的中译本均有不尽如人意之处，但这基本上没有阻止阿克曼宪法理论在国内的流行。宪法政治、宪法时刻与二元民主都成为我们时常挂在嘴边、写在文中的概念；而更多的时候，我们运用这些概念不是去理解美国宪法的历史，而是解释我们自己的宪法。而这里的危险之处不仅只是阿克曼被误译，更在于阿克曼被误用。
　　事实上，《我们人民》的理论雄心在于发展出一套具有美国特色的宪法理论。在阿克曼看来，美国宪法理论已经沦为了欧洲范畴的理论殖民地，这种植根于欧洲政治经验的宪法概念遮蔽了美国人对自己宪法的理解。因此，二元民主论（当然也包括宪法政治、宪法时刻这些次级概念）是美国宪政历史的产物（大致可以这样说，在阿克曼的理论体系内，一元民主论更符合英国宪法的经验，权利基础论则符合战后德国基本法的实践）。〔xvii〕正是在二元民主论的理论视野下，阿克曼要引领美国读者重新发现宪法。
　　《我们人民》开篇第一段话就是美国是一个世界大国，但它是否有能力理解它自己？时至今日，它是否还满足于自己作为智识上的殖民地，借用欧洲的概念来破译自己民族身份的意义？在阿克曼看来，要发现美国的宪法，从亚里士多德、西塞罗以至于孟德斯鸠、洛克，这些欧洲先贤们的思想体系都没有提供门锁的钥匙。美国人曾经从这些思想者那里借鉴良多，但他们自己也已经建构起一个真正独特的宪法思想与实践的模式。因此，如要实现宪法理论的去欧洲化，宪法理论家的注意力要从洛克转向林肯，从卢梭转向罗斯福。阿克曼亦指出，宪法理论的殖民化并非总是美国宪法所面对的一个问题。当美国还是一个地处欧洲边缘的军事经济弱国时，它曾站在宪法思想的最前沿；而当它将自身改造为西方的动力后，
　　它的主要宪政理论家则愈加寄生。两个世纪后，美国宪法的研究被那些来自欧洲经验、而不是美国经验的范畴所主宰。正是在这一理论去殖民化与重新发现宪法的过程中，我们才可能理解《我们人民》第二部分的标题NeoF：如何在新时代复兴与转化当年曾站在宪法理论最前沿的联邦论者的学说。〔xviii〕
　　因此，阿克曼的理论对我们的启示与其说是那些舶来的概念，不如说是上面所引的诘问。我们中国宪法学者是否有勇气、能力与想象力去发现我们自己的宪法？不仅是阿克曼的二元民主理论，也包括反多数难题、原旨解释、人民宪政等等，难道我们真的可以在这些舶来概念内直接发现解读中国宪政的资源？甚至在欧风美雨的宪法世界内，中国宪法的理论和实践如何可以为世界宪政做出大国应有的贡献？当然，这些问题的答案绝对不在于固步自封与闭关自守。本文所反对的只是不加区别的拿来主义。我们当然要学习西方宪政的经验与理论，甚至也可以借用外来的概念工具去理解我们的理论与实践。但是，我们必须杜绝的是接轨心态。〔xix〕如果连阿克曼本人都认为其宪法理论在于发现美国的宪法（即便是美国曾经的政治母体英国都不是二元民主理论可以解释的），那在未经反思之前，宪法政治或宪法时刻这些套模式的说法与做法又有什么意义？
　　从哪里发现中国的宪法呢？〔xx〕我们当然不能忘记我们的宪法文本，从54宪法到82年宪法，甚至是在新中国成立前的宪法文本。我们不应该将我们的制宪者简单地脸谱化为专制者，而要相信在这些文本内有着理解中国宪政体制的钥匙。我们更不应该对我们的宪法政治视而不见。事实上，只要我们超越宾语化的视野，那么我们应该看到，从1978年开始的改革开放时代难道不是一次宪政转型吗？经济改革的政治策略难道不是中国的宪法实践吗？一国两制不是中国制宪者的理论探索吗？而网上论坛上时常出现的谢绝跨省追捕难道没有体现出中国宪法的言论自由逻辑吗？若干年后，也许我们会说齐玉苓案是宪法司法化的第一案，但绝不应说它是宪法实践的第一案。
　　重新定义宪法经典
　　重新发现中国的宪法绝不意味着在宪法理论上的闭关自守。事实上，只有在全球宪政的视野下，我们才可能得以真正发现中国宪法。〔xxi〕这其中的原因不仅在于比较宪法学所可能提供的分析性概念与框架，更在于中国宪法本身就是中国重新纳入世界体系与开始现代国家建设的产物。因此，本部分将介绍有关的美国宪法理论，以求实现宪法学引入适度的拨乱反正。
　　自齐玉苓案以来，美国宪法学的引入一直是中国宪法学研究的理论增长点之一。但回过头看，这场知识上的洋务运动却呈现一种不平衡的状态。部分由于中文语境内由宪法司法化范式所塑造的理论需求，部分由于英文语境内司法审查的主导供给，美国宪法研究在我们看来就只是在讲述最高法院的故事。虽然不是全知全能，不是无往而不利，但最高法院总是宪法故事里的英雄：在人民自己陷入危机状态下的歇斯底里时，在华盛顿的政治家计算着日常政治内的私人得失时，当宪法舞台上需要高级法的守护者时，联邦最高法院就是救世者。我在这里不希望讨论这一叙事的历史真实性，而是希望指出在理解美国宪政时这种以法院为中心的宪法叙述的局限性。
　　举例说明，美国联邦宪法的第二条规定合众国总统必须年满35岁。在以法院为中心的司法审查理论看来，这一黑字白纸的条款自然不可能成为什么宪法问题。35岁就是35岁，一天都不能差！这正如马歇尔大法官在马伯里案内提出的经典例子：美国宪法第三条规定叛国罪的确定要求至少两位证人的证词，那么如果国会通过一部法律规定一位证人的证词即可判处叛国罪，法律是不是违宪的？但如果抛开宾语化、司法化的宪法思维，那么我们不仅需要讨论宪法规范应该如何执行，更要考察这一规范与现实政治的相互塑造作用。回到制宪者的原初意图内，35岁的要求体现着共和主义的一个最基本要求：预防王朝政治。因为在十八世纪的北美大陆，最有可能在35岁前就享有全国范围声望的政治家要么是在战争中出现的国家英雄，要么就是来自名门望族的太子党人（favoritesons）。华盛顿成为美国开国总统不仅因为他是大陆军的领袖，而且也因为他膝下无子，他成为国家之父，因为他不是任何王朝继承者的父亲。〔xxii〕在亚当斯与杰斐逊的总统竞选期间就有报纸警告，杰斐逊更值得信任，因为他只有女儿。事实上，在美国头五位总统内，仅有亚当斯一人膝下有子，而也就是这唯一的例外，约翰昆西亚当斯也在其父卸任四分之一世纪后当选为合众国的总统！这样一个不入司法审查之法眼的宪法条款，实际上却体现着极其关键的宪法原理。而这样的宪法条款又何止上面的这一条而已？〔xxiii〕
　　那么如何突破司法审查范式的桎梏呢？首先的选择自然是从法院的学说（doctrine）回到制宪者的宪法（document）。〔xxiv〕但是，回归宪法文本并不是鼓吹简单的文本主义。单纯地列举由鲍比特教授（PhilipBobbitt）提出的宪法解释形态在这里毫无意义。〔xxv〕宪法文本是宪法研究的起点，因为我们应当相信，宪法文本是增一字则多，减一字则少。例如，阿玛教授曾在课上提醒学生，美国宪法第一修正案规定国会不得立法限制，那么既然用来修饰言论自由，则说明言论自由是一种先在的权利。因此第一修正案只是确认（而不是创造）了言论自由。同时，可以证明言论自由之先在的当然不仅这一个。如果突破文本之本身，由text过渡到deed，那么催生第一修正案的宪法批准与辩论过程正是言论自由的最好例证。这一全国范围内宪法大讨论的逻辑不是胜王败寇。无论是联邦党人还是反联邦党人都是美国的建国之父。在新宪法通过、新政府建立后，反联邦党人并未因对宪法的反对而被秋后算账。最后，文本研究不仅要听其言、观其行，还要结构性地理解宪法。〔xxvi〕最常见的一个例子就是美国宪法通篇找不到的字眼，但三权分立却成为美国宪法的基本原则。答案自然在于美国宪法的结构，其头三条分别处理了国会、总统与法院的问题。因此，宪法文本的研究绝不仅是查字典式的抠字眼，而应该是text、history与structure的一种结合。诚如卡沃教授所言，每一宪法条款背后都藏着一部史诗，〔xxvii〕因此，研究第十四修正案就不可能完全拘泥于或，而应该考察美国内战与重建政治对第十四修正案的塑造。诚如阿玛教授所言，制宪者乃是一个architect，因此应该抛弃那种以条款为单元的解释方法（clauseboundtextualism），而走向一种条款互证的结构解释（intratextualism）。〔xxviii〕
　　如果说阿玛教授在《美国宪法传》展示了美国宪法的文本之旅，那么哈佛法学院的却伯教授（LaurenceTribe）则在《看不见的宪法》告诉我们，宪法文本只能是宪法研究起点，因为在宪法的字里行间还漂浮着一个看不见的宪法。〔xxix〕这本书的读者大概不会忘记书中由作者亲手绘制的看不见的宪法6G镜像，它们分别是Geometric、Geodesic、Global、Geological、Gravitational、GyroscopicConstruction。由于却伯教授的数理功底，这种解释方法或许不太可能为人所复制。但该书的关键贡献在于它令人信服地证明了宪法文本不是宪法研究的全部。这不仅是因为那些围绕着宪法文本之外的不成文宪法，而且因为那些存在于宪法文本之内的看不见的宪法〔xxx〕换句话说，看不见的宪法所展示的不是那些传统宪法学内所说的宪法惯例、宪法性法律、宪法判例这些围绕在文本之外的宪法，而是进入宪法本身的结构性构造（architecture），以宪法文本、历史与结构的元素为点、线、面组织出新的宪法镜像。
　　而在宪法文本、文本之外与文本之间，宪法学的研究也注定要突破文本，走向关于宪制的研究。阿克曼的《我们人民》正是这方面的代表。此书的经典命题是阿克曼提出的一个共和，三种宪制（OneConstitution，ThreeRegimes）：美国经历了由联邦党在建国时建立的原初宪法，共和党在重建政治中建立的中期共和国，以及民主党在新政期间建立的现代共和国。在这三个宪法体制内，建国以联邦宪法为根基，重建以内战修正案为根基，而新政的特殊性则在于其并没有成文的宪法根基，它没有通过第十四修正案那样的改造性修宪（transformativeamendment）。〔xxxi〕因此，经由伍德在六十年代的开创性历史研究，〔xxxii〕阿克曼教授重新发现了联邦党人的宪法思想，寻找到一个宪法第五条之外的高级立法通道，展示着新政修正案作为一个宪制的存在。事实上，阿克曼所谓的高级立法五阶段论绝不是理论的精髓，他的贡献在于他从联邦党人的宪法理论与美国的宪法实践中建构了理解美国宪法变迁的新宪法科学。
　　再进一步，如果说上文罗列的宪法学研究体现了一种共同方向的话，这在美国语境内就是重新定义美国宪法经典（constitutionalcanon）。在2006年哈佛法学院的霍姆斯讲座上，阿克曼教授发出重新定义美国宪法经典的新号召。〔xxxiii〕再次重返美国宪法理论的语境，在自由与保守派的宪法论证中，上世纪八十年代的原旨主义的提出让自由派宪法学者处于守势。原旨主义的理论其实非常简单：寻找制宪者在建国时的原初意图，与此不符者则都是违宪，将矛头直指罗斯福新政所建立的福利国家与沃伦法院的革命性判决。保守派的宪法理论甚至认为，美国历史内宪法意义的产生只限于建国的那一刻。爱普斯坦教授（RichardEpstein）数年前曾出版著作《进步主义者是如何篡改宪法的？》。〔xxxiv〕简单地说，不要说阿克曼那虚无缥缈的新政修正案是在篡改制宪者的宪法，甚至阿玛所反复强调的白纸黑字的第十六修正案都是一种篡改，因此，宪法意义的追寻就是要回到建国者的宪法，但这唯一的宪法经典却被进步主义运动与新政所放逐。〔xxxv〕
　　但在自由派宪法学者看来，建国、重建与新政都是宪法意义的生成时刻，不仅如此，1800年的杰斐逊革命、二十世纪之交的进步主义运动、以及二战后黑人民权运动与妇女平权运动都是成功的宪法政治。〔xxxvi〕因此，宪法必须被理解为一种代际对话（conversationbetweengenerations）与多种宪法传统的综合，〔xxxvii〕而不能是狭隘的死去的白人男性的统治。而在形式上，宪法经典的殿堂不仅表现为费城制宪的宪法文本以及27条修正案，它还应该包括超级先例（superprecedent）〔xxxviii〕与超级立法（superstatute）〔xxxix〕：前者如1954年的布朗案，后者如1964年的《民权法案》。举例而言，在参议院内的大法官任命听证时，大法官经常被问到的问题不是如何理解宪法的某个条款，而是如何理解布朗案与罗伊案。事实上，重新定义宪法经典的提法最初来自列文森与巴尔金所编辑的《法律经典》（而这本书正是献给阿克曼教授的，献词则为他教会我们如何去挑战经典）。在鲍比特教授应邀所做的《宪法经典》中，他则直接列举出13种美国宪法经典：《独立宣言》、必要与适当条款、第九修正案、第十修正案、联邦最高条款、联邦宪法的序言、《联邦党人文集》、麦克洛克诉马里兰州、斯托里的《美国宪法释义》、道格拉斯1860年在苏格兰的演说美国宪法：亲奴隶制还是反奴隶制？、华盛顿总统的告别演说、林肯总统的葛底斯堡演说、霍姆斯大法官的《普通法》与《法律的道路》。〔xl〕
　　没有哪一种宪法经典的集合可以取得宪法学者的共同认可，但至少有一些经典是可以得到大多数人认可的。而这场重新定义宪法经典的学术努力则是重新发现宪法的要求。而它也对中国宪法的研究有着最大的启示，我们也应该通过学术辩论来逐步形成有关宪法经典的认识。所谓宪法经典，在中文语境内就是中国宪法的研究者应该研究些什么，一种研究对象的问题。它既区别于外国宪法学与比较宪法学的研究，〔xli〕也区别于有关宪法学基本范畴的研究。我在这里自然没有资格列举出自己的经典，它应该是经由辩论而形成的共识或准共识。但我们的探寻之旅却不妨从以下的渊源开始：（1）中国宪法的文本、结构与历史；（2）社会主义探索与建设六十年中所形成的经典文件、决议、讲话以及宪法性法律与案例，以及由此上溯在中国现代革命历程内出现的宪法学说；（3）那些并不见之于文本形式但却塑造着中国政治运作的成功模式的理论化；（4）在中国学者中已经出现或将来必将出现的经典宪法学研究，甚至包括来自外国的世界宪政的经典论著。
　　最后，还是回到本文的开头。在罗斯福提出填塞最高法院的议案后，罗伯茨大法官的及时转变挽救了九人。虽然罗伯茨的转变历来是美国宪法的一桩学术公案，〔xlii〕但无可否认，法律现实主义已经由昨日的异端变成今日的正统；即便是在中国，每一位法学院的学生也都熟知现实主义的标语口号：法律的生命从来都不是逻辑，而是经验。这样结尾当然不是我自认为本文的内容可以有朝一日可以成为经典。因为这篇评论所做的只是提出了自己的问题，它无意也无力回答这些问题，因此也没有提出任何可以称之为理论的东西。但是，如果本文所指出的宪法宾语化、司法化、接轨化的问题确实存在的话，那么至少是有一些宪法学者做出及时转变的时刻了。斯卡利亚大法官曾经告诉他的同袍们：我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部美国宪法，〔xliii〕那么，本文所提出的问题在于我们应该如何去研究中国的宪法，仅此而已。来源：经略第27期