杨建顺刘连泰：试论程序法与实体法的辩证关系评“法即程序”之谬

　　在中国现代行政法学研究中，面临着一个复杂的哲学问题，即过程与结果、程序与实体的关系与地位的问题。
　　众所周知，行政法上的合法性原则，既要求符合实体法，又要求符合程序法。这样看来，程序和实体并重，应该是不争的命题和理念。然而，事情没有那么简单。有的人认为实体重要，有的人却主张程序重要；同样一个人此时会觉得程序重要，彼时则可能觉得实体重要。
　　肖凤城先生在《论“法即程序”》（注：参见《行政法学研究》1997年第1期，第47页。）（以下简称肖文）一文中，大胆地提出了“法即程序”的命题。在我国程序立法比较薄弱的今天，对于我们端正立法思路，正视程序法在整个法律体系中的地位，在行政执法中树立程序权利保障观念，这种命题无疑有其积极的意义。但是，程序法的价值是有限度的，实体法与程序法是法律体系中不可或缺的两部分，过程与结果，程序与实体之间的关系是辩证的，必须辩证地看待两者的关系，任何厚此薄彼的命题都是错误的。
　　一、肖文命题的逻辑错误
　　（一）“法即程序”是一个全称的肯定判断，意味着所有的法都是程序。对这一命题又可以从应然和实然两个方面来理解：（1）所有的法应该都是程序；（2）所有的法实际上都是程序。命题（2）的荒谬是显而易见的。形式逻辑的基本原理告诉我们，对于全称肯定判断，只要举出一个反例，该命题即被证伪。我们综观古今中外的立法，实体法和程序法是法律体系中的两个基本组成部分。肖文也承认我国目前的程序立法弱于实体立法，这实际上表明肖先生也承认实体法的存在。因此，命题（2）的谬误就显而易见了。命题（1）是本文要讨论的问题，因为“法即程序”的命题，只有从应然方面来理解才可能是正确的。基于此，我们将肖文“法即程序”看作一个着眼于应然的价值判断。
　　（二）肖文的正题是“法即程序”，副题是“兼论行政程序法的重要性”，这两个命题是不相容的。如果所有的法都应该是程序，则实体法就不应该在法律体系中存在，但“兼论行政程序法的重要性”则是以行政实体法的存在为基本假定的。因为“行政程序法的重要性”立足于行政实体法与行政程序法的两分，行政程序法的重要性是相对行政实体法而言的。由是观之，肖文的正题与副题是两个不相容的命题。
　　不仅如此，肖文在对比论述“命题及理由”时，也是自相矛盾的。肖先生首先强调“徒实体法不能自行，徒程序法可以自行，程序法可以取代程序法，实体法不能取代程序法”，然后指出：“本文并不否认实体法的意义”。肖先生一方面承认“程序法和实体法的联系是错综复杂的”，另一方面却将程序法和实体法的关系予以极端化，令我们真正陷入了“层峦叠嶂”：一个可以被取代的、静止的、孤立的、形而上学的规范，还有什么存在的意义呢？
　　二、程序法的功能及其限度
　　程序法总是为解决一定争议或实现某种权利而制定的。（注：权力是权利的演化状态，因此，本文中“权利的实现”也包括“权力的实现”。）解决权利的冲突，实现某种权利，无疑应遵守公正的程序，但仅有公正的程序是不够的。有的学者将程序法的价值概括为三点：1。内在价值，即程序自身符合正义要求；2。外在价值，即程序因具备产生公正结果的能力而具有工具性；3。次级价值，即程序符合经济效益的要求，这一价值标准相对于前两者而言居于次级地位。（注：陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年2月版，第45页。作者在谈程序法的价值时并不限于刑事程序法。）
　　争议的解决有没有一个预先的标准？这直接涉及到程序法的功能问题。在机械法治正义的论调中，实体法已经一览无遗地按照自然正义的要求，提供了解决冲突的方案，而程序法不过是把这些应然转化为实然而已。因此程序法只具有“外在价值”。但机动法治正义对人的认识能力不抱过于乐观的态度，认为实体法不可能详尽无遗地规定解决冲突、实现权利的方案，法律适用者不是机器，可以能动地造法。基于法治的要求，对能动地造法行为必须予以规制，而这种规制主要是程序法的规制。因此，在机动法治主义的理论中，程序法既具有“外在价值”，又具有“内在价值”。这两者是互为补充的，不可偏废。
　　法治国家已基本从机械法治主义的美梦中醒来，步入了机动法治主义时代。只看到程序法的“外在价值”固然偏面，但是，如果因此而走向另一个极端，看不到程序法价值的局限性，也难免一叶障目之嫌。
　　（一）徒程序法不足以自行
　　肖文强调：如果没有刑事诉讼法和民事诉讼法，刑法和民法就无法得到实施。那么，我们把这个问题反过来，如果没有刑法和民法，刑事诉讼法和民事诉讼法可以得到实施吗？这种实施还有意义吗？在当今司法实践中，还没有、也不可能有仅仅适用刑事诉讼法和民事诉讼法的刑事判决书和民事判决书。理由极其简单：民事案件的原被告双方权利与义务的分配只能由民法规定，而不是由民事诉讼法规定；刑事被告人的罪名与刑罚只能由刑法规定，而不是由刑事诉讼法规定。至于立法法，肖文将其定位为程序法，我们认为有削足适履之嫌。其理由有二：1。立法法目前尚未正式颁布，我们看到的仅仅是“征求意见稿”，而且是否修改以及是否通过尚无法定论，“立法程序法”缘何而来？2。即便以现有“征求意见稿”为依据，也不尽是程序法内容，因为该“征求意见稿”明文规定了各立法主体的立法权限问题。
　　在英美法系国家，程序法一直占居核心地位。但是，英美法系决非重程序、轻实体的法系，英美法系国家的历史并非“徒程序法自行”的历史。在美国，法官在遵守公共程序的前提下解释法律的权力的确很大，但仍然受到严格的限制：“法院的刑罚权由立法机关通过规定犯罪和确定刑罚而被赋予；如果一个罪名详细规定了犯罪要件，法院只能按照这些要件来理解和适用法律”。（注：储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年3月版，第45页以下。）“美国刑法在当代发展阶段的基本特点是制定综合性的刑法典”。（注：储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年3月版，第29页。）英国又何尚不是如此呢？（注：参见（英）鲁珀特克罗斯、菲利普A琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志译，中国人民大学出版社1991年3月版，第11页以下。）现代司法中，法官没有规定罪名和刑罚的权力。就行政法研究的情况而言，美国的学者们原来只限于研究行政程序法，但这决不意味着美国只有行政程序法而无实体法，只是美国人倾向于将保障行政相对人权利的规范纳入宪法而已，并且，这种情况目前也有改观：“内部行政法和实体行政法，在70年代以后也受到很多学者的注意，认为属于行政法学研究的范围”。（注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年1月版，第68页。）另外，美国“州示范行政程序法”第1103条（b）规定：“本法只创设程序性权利，只赋课程序性义务。这些权利和义务，需与其他法律创设的权利和赋课的义务合并适用”。（注：转引自王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年1月版，第1189页。原文为英文：ThisActcreatsonlyproceduralrightsandimposesonlyproceduralduties。Theyareinadditiontothosecreatedandimposedbyotherstatutes）这种规定，尽管只具有示范的意义，但是，足可以展示美国行政法学者关于行政程序法地位的观念。可以说，即便是笃信“正当法律程序”的英美学者，也并不认为“徒程序法可以自行”。
　　（二）程序法不能取代实体法
　　公正的程序是产生公正结果的必要而不是充分条件，也就是说：公正的程序不一定产生公正的结果。苏格拉底之死已成为历史，而稍具正义感的人都会认为苏格拉底的确不应被处死。然而，苏格拉底竟然死于十分公正的程序雅典人通过真正的民主程序杀死了他：（注：梁治平：《从苏格拉底之死看希腊法的悲剧》，载《法辩》，贵州人民出版社1992年6月版，第164页。）281票对220票宣布他有罪，决不是几个强权者处死了苏格拉底。《美国宪法修正案》第1条也许会给我们一些启示。“国会不得制定关于下列事项的法律：创立宗教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利”。这种规定显然是基于这样的考虑：对于某些特定事项来说，通过公正的立法程序未必一定能制订公正、民主的法律。司法程序又何尚不如此？通过公正的司法程序不一定能产生公正的司法判决。众所周知，英美法系的上诉审分事实审和法律审，上诉法院不仅仅审查上诉案件的事实认定，对其适用法律也同样予以审查。肖文关于“英美法系强调审判程序的规定性，而不强调审判依据的规定性”的观点，不知从哪里考证得出的。
　　我们不妨回到肖文所举分房一例。我们到底要分房结果的公正性，还是要分房程序的公正性？二者兼得当然最好。参与是重要的，公民的参与有助于行政权的公正行使。但是，仅仅有参与是不够的，还必须有完善的实体权利保障。假如我们分房前规定：每个人都有权参加分房过程，但房子只能分给领导。参加分房的非领导阶层仅仅因为参加了分房过程而心满意足吗？“公民在程序法上的权利是根本性的”这一命题，显然是难以成立的。
　　（三）程序并非都是权利性的，实体法也并非全是义务性的；实体法并非总是静止、孤立、形而上学地规范人们行为，程序法也并非全是动态、联系地、辩证地规范人们行为。
　　肖文对实体法、程序法内容及特点的概括正确吗？客观地说，这种概括难以自圆其说。其第二部分第一点强调：“许多国家的宪法都规定了公民的自由和权利，但是如果没有相应的程序性法律，这些自由和权利只能是画饼充饥。”可以看出，肖文至少同意这样两个命题：1。许多国家的宪法是实体法，需要程序法保障；2。许多宪法规定了公民的权利和自由。既如此，“程序法是权利性的，实体法是义务性的”这一论断自然不能成立。事实上，没有宪法规定公民的权利和自由，保障这些权利和自由的程序法终究只能是无米之饮。
　　实体法和程序法都有一个正当与否的问题，世上确有静止、孤立、形而上学的实体法，也有动态、联系、辩证的程序法。但一旦将这个事实无限扩大，得出“实体法是静止地、孤立地、形而上学地规范人们行为的，而程序法是动态地、联系地、辩证地规范人们行为的”之结论，恐怕就不再妥当。“人民主权”、“罪行法定”、“契约自由”等都是实体法规定的内容，我们看不出这些规定在多大程度上具有静止、孤立以及形而上学的属性。相反，我国封建社会也有将诉讼当事人视为诉讼客体的纠问式诉讼，我们也看不出这些规范在哪方面具有动态、联系以及辩证的属性。
　　实体法规定的内容的确有赖于公正的程序法的实施，但我们决不可由此从一个极端走向另一个极端：从轻视程序法到轻视实体法。
　　三、程序法与实体法的关系
　　程序法与实体法是辩证统一的。严格地说，绝对地、条分缕析地来区分程序法与实体法并非易事。二者常常是“你中有我，我中有你”。比如，我国《行政处罚法》就是一部兼具程序与实体内容的法律。实际上，现有各国的行政程序法，无一不兼具程序与实体的内容。因此，我们讲程序法、实体法的划分具有相对的意义。从理论上形而上学地将两者截然对立，进而厚此薄彼，不仅不能自圆其说，而且对于实践的指导无疑是有害的。
　　罗尔斯曾将程序的正义分为三种，第一种称为“纯粹的程序正义”，即关于怎样才符合正义的标准的问题不存在任何标准时，无论结果如何，只要遵从程序规则，就认为符合正义。典型的例证是不需要任何技术的博弈，只要博弈的规则不是专门有利于某个特定的参加者，合乎程序就合乎正义。第二种称为“完全的程序正义”，即程序之外存在着判断结果是否合乎正义的标准。典型的例证是分蛋糕：把蛋糕完全均等地分给数人的场合，只有达到均分的结果才合乎正义。第三种称为“不完全的程序正义”，即在程序外存在着判断什么是正义的客观标准，但完全满足这个标准的程序不存在。典型的例证是刑事诉讼：刑事诉讼要求查明案件的真实情况，真实是程序之外的标准，但无论怎样精巧地设计程序，认定无辜的人有罪或相反的结果偶而也会出现。（注：（美）罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国科学出版社1988年版，第8182页。）可见“程序的正义总是被与通过程序而达到的结果联系起来考虑”。
　　（注：（日）古口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第2页。）
　　将罗尔斯的程序正义理论应用于法学理论和法律实践，我们不难得出这样的结论：存在判断结果是否符合正义的实体标准时，符合实体标准就是符合正义；不存在判断结果是否符合正义的实体标准时，符合程序规则就是符合正义。也就是说，“徒程序法自行”的情形只有在找不到相应实体法的情形下才是符合正义的。实际上，学者们也正是从人类理性的有限性出发，论证程序法的“内在价值”。“实体的正义一般并不象分蛋糕的事例中表现得那样单纯，而是很难实现的、能显示‘应当如此’的一种指标。与此相对，程序的正义则必须反映在现实采取的程序之中。为了实现实体的正义必须不断地改善程序，但人类的认识和实践能力有限，且什么是实体的正义也并不总是明明白白”。（注：（日）古口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第3页。）
　　值得指出的是：在一个文明的法治国家，“有法可依是一般”，法律空白、法律漏洞是例外，甄别是非的标准大多已有实体法标准，我们只有在最充分适用实体法仍然不足以解决纠纷从而实现权利时，才去让“程序法自行”，以填补法律空白，堵塞法律漏洞。有趣的是，在大陆法系国家，对法官在遵守程序法的前提下“造法”持极为谨慎的态度，法官造法常常不得不采取“法律解释”的形式。
　　由此，我们可以对程序法与实体法的辩证关系做一简单归纳：一般情况下，程序法的功能是辅助性的，即辅助实体法功能的实现；例外情况下，程序法的功能是填补性的，即在没有相应实体法适用于个案时，允许在不违反法律基本原则的前提下，遵循程序法的规定造法。前者是由程序法的“外在价值”决定的，后者是由程序法的“内在价值”决定的。
　　（一）一般情况下的关系
　　1。程序的启动以实体法的实现为目的
　　程序的启动、运作是有成本的，程序仅仅是过程、环节、方式、步骤，因此，程序运作的目的只能是涵于程序之外，即为了实现实体法而启动程序。例如日本的《行政程序法》第1条第1款规定：“本法的目的在于通过规定与处分、行政指导以及申报有关的行政程序上的共同事项，以确保行政活动的公正，提高其透明性（指行政上的意思决定之内容及过程对国民而言是明晰的），从而有助于保障国民的权利利益”。我国民事诉讼法第2条规定，我国“民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业顺利进行”。
　　2。程序运作的终点是实体法目标之最大限度的实现
　　行政目标的实现是行政程序的终点；犯罪分子受到惩罚，无辜的人免于追究，国家和社会的统治秩序得以维护是刑事诉讼的终点；民事权利义务的判定是民事诉讼的终点。
　　3。评价程序运作状况的标准
　　实体正义在多大程度上得到实现以及其实现的代价大小，是评价程序运作状况的标准。
　　（二）例外情况下的关系
　　1。无相应实体法适用于个案时，程序法的规则是判定结果是否合乎正义的标准。无论多么完美的法律体系，也难以避免法律空白、法律漏洞的存在，适用者常常采取“法律解释”的形式，运用自己的法律意识或执政党的政策解决个案。这种“法律解释”只要不违背法律的基本原则，遵守程序规则即为合法。值得指出的是，即便在这种情况下，“法律解释”也不是漫无边际的，实体法的基本原则仍然是不可逾越的界限。
　　2。实体法目标与程序法目标在个案中冲突时，有时牺牲实体正义而追求程序正义。假设这样一个案例：某税务机关对王某进行了行政处罚，理由是王某偷税。税务机关认定事实正确，适用法律正确，但适用行政处罚的程序有瑕疵。王某诉诸法院，法院判决撤销税务机关的行政行为。在该案中，王某应受行政处罚是实体正义的要求，行政机关应按合法程序处罚王某是程序正义的要求。按照《行政诉讼法》，税务机关的行政行为确应被撤销，但我们难道能由此而得出程序正义优于实体正义的结论，并导出程序法优于实体法的命题？
　　答案是否定的。实体正义是法的最高要求，法律程序是达到实体正义这一目标的手段。不在严格的程序下追求实体正义往往是靠不住的。如果我们允许在个案中为追求实体正义而牺牲程序正义，将会有多少秘密取证、屈打成招的现象发生！遵守法定程序所追求的实体正义才是可靠的实体正义。本案中实体正义的暂时牺牲，正是通过法定程序的严格履行，以追求可靠的实体正义。因此，国外有关诉讼理论重视对程序瑕疵的补正、治愈、转换等的研究，主张当程序上的瑕疵不很严重而可以补正，并不影响实体权利义务时，不采取机械地判决撤销行政行为，而是在判其补正的前提下判决维持行政行为。这是因为，暂时牺牲实体正义而追求程序正义，最终目的在于追求长远的、可靠的实体正义。
　　四、结论
　　学者们近年来大谈程序法的重要性，行政法学界尤其如此。我们认为这是非常必要的。但是，如果说我们过去因为忽视程序法的价值而使法制建设走了弯路的话，那么今天，我们切不可从一条弯路走向另一条弯路。基于以往的教训，现在我们不宜“矫枉必须过正”，最起码在学术研究中不应凭感情作出片面的强调，不应在“轰动效应”上耗费过多的精力，因为中国行政法学研究现在需要的是深沉、扎实的思考和研究。
　　程序法的确值得强调，但实体法也不能偏废。我们认为，行政过程和行政权利义务的分配结果是有机联系的。每一个行政过程，都会带来相应的权利义务结果，每一个行政过程的细微环节，也是一个结果，整个过程就是由这一个又一个的结果组成，或者说，整个过程的积累形成了最终权利义务的确定。如果在整个行政过程中，每个细微的程序，每个细微的结果，都是科学而合理地得以运作和推行，那么，这个过程的最终结果实体法上权利义务的实现状况，也就可想而知了。然而，这只能是理想中的协调。现实中，可能由于政治的、经济的、文化的、甚至历史的局限，有必要强调其中的某一方面。最主要的是，指导制定程序的理论并非完美无缺，因此，由此而产生的程序难保完全合理。较好的程序有利于真理的辩明和取得，有利于权利的实现。但是，仅有形式上的程序，不一定能够确保公正，确保权利真正实现。论述程序法价值的限度是以承认程序法的价值为前提的，我们的目标在于充分认识实体法与程序法的辩证关系。
　　简而言之，完全放弃程序，很危险；把程序看作解决一切问题的最佳方式，也并不理想。正视实体法和程序法各自的价值及其限度，坚持两条腿走路的方针才是正途。
　　原载于《行政法学研究》第21期（1998年第1期），人大报刊复印资料《宪法学行政法学》1998年第6期。