制度：地方性的贫困

　　一
　　1978年底，安徽省凤阳县小岗村十八户农民密谋了一项生死文书，规定私下承包土地，如果出了事，其余农民要为被杀或监禁的责任承担者养育后代。这无疑是中国制度变迁史上极其悲壮的一幕。幸运的是，他们的壮举并没有被扼杀，反而呈星火燎原之势，接下来的是轰轰烈烈的土地改革运动，成为中国改革开放的第一波浪潮。
　　正是这十几户农民的活动，以及此后几年间亿万中国农民的活动引起了这场深刻的当代中国农村的革命，改变了土地产权制度，改变了农村的组织制度。因此，有人说，人民群众的创造性是无限的，一切制度都来源于人民和人民的生活实践，人民的公共选择决定着制度变迁。也有人说，联产承包责任制和以后的乡镇企业的崛起说明了制度总是具有其地方性特色，本土的生活实践创造本土制度，本土制度解决本土问题。于是也就有了关于法治本土资源的理论和乐观的期望，也就有了对法律设计和移植以及法学家作用的怀疑和批判。
　　也许，放眼整个人类文明历史的长河，我们能够找到理由以满怀如此乐观的期望。
　　然而，仔细想一想就会发现他们的希望在现实中曾经是多么的脆弱。为什么他们的成功发生在1978年而不是1959年？为什么中国人民曾经忍受三十年计划经济的贫困？1959年，中国农民大量饿死，为什么他们没有实践联产承包的制度？如果不是邓小平掌握了权力，如果不是实事求是战胜两个凡是，联产承包能推行开来吗？中国会有过去二十多年的改革开放吗？二十世纪，计划经济是人民的选择吗？如果不是，它为什么能够在中国实践三十年，而且能够在我们的邻居北朝鲜继续实践下去？如果是，这种选择是理性的吗？人们为什么会做出这样的选择？
　　二十世纪的中国历史有太多的风云变换。于是，我们不得不怀疑，在没有外来知识的情况下，一个国家一定能够很好地解决自己的问题吗？一个社会一定能发现更加合理的制度规则吗？人民在制度面前一定能做出理性选择吗？他们的选择一定能变成实践吗？
　　二
　　任何一个文明和社会都只能以它自己的方式去经验世界，而这意味着它同时失去了以另外一种方式经验世界的可能性，这种经验的有限性无疑是人类生存的真实状况。
　　就象一个人用仅有的一元钱买了一斤苹果就不能再买一斤桔子一样，每一个文明在其不可重复的历史中必然为其实践行为付出机会成本。
　　人类的知识总是在无限增长中，至少在今天，我们还没有看到知识的尽头。这也就意味着知识总是有限的，时间在人类文明的经验中起着重要作用。这同时也意味着，过去有用的知识今天未必有用，今天有用的知识将来未必有用，一种制度过去可能非常有效率，但随着时光的流失，它可能会走向其最初设计者的反面。
　　因此，知识的发现和更新在时间和空间上的差异是一种真实状况。一方面，我们不一定就能发现我们需要的知识。三代以内血亲不可结婚是当今世界共同的法律，它满足了人类优生的需要，至少到今天为止的人类知识中，这种禁令是有益的，或者说是善的。这个知识运用于所有地方，但并非所有地方都发现了这个知识，有些地方就有过亲上加亲的说法，有专家称中国新疆达板城的姑娘变得不那么漂亮了和近亲结婚有关。一个有争议的问题是，如果没有外来知识的传播，那些没有发现近亲结婚危害健康的地方一定会在某个时间发现其危害性吗？显然，这并非类似于果子能吃这样一个容易发现的知识，人类可以为自身的疾病找出成千上万的理由或者将其归于神的惩罚，但却未必能找出近亲结婚也是一个因素。既使有些地方发现了这一知识，但在现代医学找出其根据之前，这类知识往往也很难传播，甚至会在一些地方被斥之为邪说。
　　有关近亲结婚的法律只会给有关当事人带来好处而并不给任何其他人带来害处，这样的法律基于科学发现，调整的是人与自然现象之间的关系而非人与人之间的利害冲突关系，这样的制度容易得到认同和建构。而对于一般意义上的调整人与人之间利害关系的制度性知识的发现是一个更加复杂的过程，因为人与人之间是互动的，对于任何人利益的损害都会招致各种形式的反抗；人与人之间性格、能力、偏好又是千差万别的，如何协调各方的利益是一个极为复杂的过程。一个社会能否产生一种良好的秩序？这个秩序能否满足长远发展的需要。？从历史的经验来看，并没有一个确定的答案。
　　另一方面，我们可能一直保留着时过境迁而变得无用的知识。清朝末年，男人的辫子成了最无用的东西。但要改变它却并非易事。19世纪末，西学东渐，海外归来的留学生开始斗着胆子剪除发辫。20世纪初，《大公报》、《时报》等报纸宣扬剪辫易服。
　　1910年冬，在资政院第一届常会上，剪辫易服的议案被通过，剪辫在法律上得到了支持。但清政府屡屡怕人民日久忘弃祖制；借发辫以存体制而正人心。民间也是观望不解者占大多数：男人，没有了辫子，那还叫男人？中国有太多类似辫子、裹脚之类的被鲁迅怒斥的东西，但这些东西往往又是极具生命力的。
　　既使人们发现了某种知识，换句话说，既使发现了自身的真实需要，他们的生活是否会磨合出或他们能否选择出满足需要的制度规范？历史经验证明：未必。希特勒在民主德国登上了权力顶峰，应该说，这是德国人民的选择。他的政党名称是国家社会主义工人党，他在穆尼黑啤酒馆政变后被审判时高呼德国必须自由！而正是他给德国带来了史无前例的专制暴政。人类这样的悲剧不仅仅是德国所独有。可以说，这是民族主义激情冲昏了头脑，可以说，这是人们对自由和责任的逃避。但无论以何种理由来解释，它们的背后都是一个共同的因素：人类理性的有限性。
　　理性的有限决定了人们初始的选择与结果的差异，从而可能产生对自己不利的制度。一种制度可能并不能如人们所愿的那样解决自己的问题，反而可能是自己的枷索。
　　除了经验的有限和理性的有限以外，合理制度的创立还有赖可已有制度是否留下了制度变迁的自由空间。既使一个地方的人们具备了知识也具备了成熟的理性，他们也未必能选择出合理的制度。安徒生的童话《皇帝的新装》讲述的是关于人类自身的寓言。
　　人们都看到皇帝没有穿衣服，为什么都不敢说出来呢？这是一个信息交流的问题，或者说，是一个理性预期的问题。一个人觉得别人将如何行为往往决定着其自身的行为，这也正是权力形成的一种解释。既使一个社会中绝大多数人都认识到了现存制度的不合理，只要他们中的大多数觉得别人不会去反抗，他们也就不会去反抗。也就是说，既使绳索已经化成粉末，被拴的人仍然可能不动弹。既使社会基础已经成熟，社会变革也未必马上到来。
　　更何况，每一种制度都可能存在与其伴生的共存共荣的利益集团，有可能从现存的体制中获得超额利润，这些利益集团凭借坚固的旧制度的堡垒压制多数人的反抗，他们并没有积极性进一步投资以改善制度，而只会加强现有制度。因此，一种制度一旦走上某一固定路径，人们起初被迫的行为一旦形成习惯，它的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。沿着已有的路径，一国的经济和政治制度的变迁可能进入良性循环轨道，迅速优化；也可能顺着原来错误的路径往下滑；如果弄的不好，它们还会被锁定在某种无效率的状态下。一旦进入了锁定状态，要想脱身而出就会变得十分困难。路径依赖
　　使制度陷于停滞的同时，不断完善停滞状态的社会自调节机制，曾经有过的文明成了它们自身的阻碍力量，最终使文明衰亡。
　　以上的制约因素表明，对于一个地方来说，一种更为合理的制度，更能满足自身需要的制度未必能够产生出来。也就是说，一个地方存在的制度有可能具有某种重大缺陷。但由于这种制度合乎了旧秩序的理性，改变它，甚至认识它的缺陷，都存在着困难。
　　在人类漫长的历史上，有的文明走向了繁荣，有的文明走向了衰亡。19世纪，中华文明已经走向没落。但从清朝制度的内部来看，我们很难发现它们相互之间的不合理性。皇帝、大臣、刑律、乡绅他们有一整套的相互配合的统治制度，也有了人们早已习以为常的社会秩序。甚至海禁和男人的辫子也都有那个制度内部的合乎理性之处。可它的落后已是近代国人的共识。为什么说它落后？难道仅仅是拿别人的标准衡量的结果吗？其实我们拿别人的知识是来发现自身的问题，说它落后的根源在于自己制度并没有很好地满足自身的需要，人民对财富和权利的本能渴望受到了极大压抑。
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