温毅斌：医院参与卖肾，法当何为？

　　新闻背景：17岁的安徽高中学生小郑想买ipad没钱，在网络上接触到了一个卖肾的中介，4月28日，卖肾中介用2万元做诱饵带他到湖南郴州某医院进行了摘除手术。后来其母亲看到小郑买了ipad和笔记本后质疑其钱的来源时候，才发现儿子的一个肾被卖了。
　　捐肾在我国是传为美谈的道德典范行为，卖肾则似乎得到了社会的默认这一切都需要医院专业技术的参与，否则就不能完成。
　　按照我国刑法规定，故意伤害是指故意伤害他人身体的行为。所谓故意伤害犯罪就是故意伤害他人身体致轻伤以上。
　　本罪侵犯的客体是他人的身体健康权，所谓身体权是指自然人以保持其肢体、器官和其他组织的完整性为内容的人格权。应注意的是，本罪侵害的是他人的身体权，因此，故意伤害自己的身体，一般不认为是犯罪。只有当自伤行为是为了损害社会利益而触犯有关刑法规范时，才构成犯罪。例如，军人战时自伤，以逃避履行军事义务的，应按本法第434条追究刑事责任。而医院的外科大夫用手术刀切除一个人的健康的肾脏，无疑是故意伤害他人身体致人重伤的行为。
　　本罪在客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为。
　　1、要有损害他人身体的行为，医生切除卖肾者健康肾脏，无疑是损害他身体的行为。
　　2、损害他人身体的行为必须是非法进行的。如果某种致伤行为为法律所允许，就不能构成故意伤害罪，如正当防卫造成伤害而未过当的，医生对病人截肢治病等。经被害人同意的伤害，是否合法，要做具体分析。如果被害人的同意是为了达到危害社会的目的，这种同意不能排除伤害行为的非法性；如果这种同意是为了有益于社会的目的、则可以排除他人伤害行为的非法性。对于具有激烈对抗性体育运动项目中发生的伤害行为是否具有合法性，也应作具体分析。如果这种致伤动作本身为该项运动项目的规则所允许，这种伤害一般不能认为具有刑法上的非法性。如在足球比赛时，依据“合理冲撞规则”所实施而引起伤害的动作，一般不认为是伤害罪：如果比赛中动作粗鲁，明显违反规则要求，具有伤害他人身体故意的，也应按故意伤害罪论处。医院的外科医生为卖肾者切除健康肾脏的行为，与为了挽救病人生命的截肢、切胃、切肝、切肺等行为有本质的区别，且不说医院切除卖肾者健康肾脏是否为了以盈利为目的（因为说不清楚，反而给医院提供了诸如慈善、救命等规避犯罪的口实），按照我国刑法对故意和过失的认定，医院外科医生明知切除卖肾者肾脏是故意致人重伤的行为，但是他还主动实施这样的行为，就是典型的伤害故意了；绝对不是过失才切除卖肾者的健康肾脏的。
　　3、损害他人身体的行为必须已造成了他人人身一定程度的损害，才能构成本罪。只是一般性的拳打脚踢、推拉撕扯，不会造成伤害结果的，则不能以本罪论处。伤害结果其表现可多种多样，有的是破坏了他人组织的完整性，如咬去鼻子、砍断手脚；有的是损害了他人器官的正常功能，如听觉、视觉、味觉丧失，精神失常等。但就结果的严重程度而言，则有3种形态，即轻伤、重伤或死亡。如果没有造成轻伤以上的伤害如没有达到伤害等级或虽达到等级却属轻微伤，则不能以本罪论处。卖肾者被切除一个肾脏，无疑构成重伤。这个不需要专业法医鉴定，只要小学生对照标准就知道了。
　　4、本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，其中，已满14周岁未满16周岁的自然人有故意伤害致人重伤或死亡行为的，应当负刑事责任。外科医生都是年满16周岁的自然人，具有完全刑事责任能力，只要他们没有严重的抑郁症、精神病、脑残，就具有完全刑事责任能力应该负刑事责任。
　　5、本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。在一般情况下，行为人事先对于自己的伤害行为能给被害人造成何种程度的伤害，不一定有明确的认识和追求。无论造成何种程度的结果都在其主观犯意之内，所以，一般可按实际伤害结果来确定是故意轻伤还是故意重伤。外科医生明知切除卖肾者健康肾脏的行为会给卖肾者造成重伤的结果，而希望并主动实施伤害行为让这种后果发生，造成故意伤害的客观事实，所以无疑构成致人重伤的故意。
　　基于他人承诺伤害他人身体的行为，是否成立故意伤害罪？大家都知道，在安乐死不允许的国家，协助、帮助他人实施安乐死，是构成故意杀人犯罪的。许多国家的刑法只是明文规定处罚基于承诺的杀人，并且其法定刑轻于普通故意杀人罪的法定刑，但没有对基于承诺的伤害做出规定。于是有人认为，既然刑法只规定了基于承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概无罪。有人则得出相反结论：既然刑法只是特别规定了基于承诺的杀人，而没有特别规定基于承诺的伤害，就表明对基于承诺的伤害一概按普通伤害罪处理。二者似乎都走向了极端，于是出现了两种中间观点：一种观点认为，在被害者承诺的伤害案中，如果行为违反了公序良俗，就不问伤害的轻重，以故意伤害罪论处；如果不违反公序良俗，即使造成了重大伤害，也不能认定为故意伤害罪。另一种观点则认为，在基于被害者承诺的伤害案中，如果行为造成了重大伤害，就认定为故意伤害罪。但一般认为，在被害者承诺伤害的情况下，对造成重伤的宜认定为故意伤害罪。从与得承诺杀人的关联来考虑，造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害者承诺的杀人没有例外地构成故意杀人罪，故对造成重伤的同意伤害认定为故意伤害罪比较合适。对基于被害者承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
　　综上所述，医院外科医生切除卖肾者健康肾脏的行为，是故意伤害他人致其重伤的行为，根据我国刑法第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”刑法并没有另外规定“基于受害人的承诺和同意的故意伤害犯罪不构成犯罪”的除外条款和除外情形，那么切除卖肾者健康肾脏的外科医生无疑构成故意伤害犯罪。另外医院参与这种肮脏的卖肾行为，无疑是一种违反社会主义道德和社会公序良俗的行为，从这个观点出发，也应该治切肾的外科医生以故意伤害犯罪。
　　从法理上和民法上，包括生命健康权在内的人格权是高于包括金钱物质在内的财产所有权的，所以，各国法律禁止人格和物质的直接交易，如禁止买卖婚姻和生死合同。现代法律致力于把人与物隔离区分开来，从而确立人对物和人格的绝对支配和处分地位；把人的自治意思、自由契约精神从人格和物之中剥离出来，从而从根本上确立人的完全独立自由的公民主体资格者地位。唯其如此，人才能真正成其为现代法制意义上的具有独立自由精神的“人”；唯其如此，人才能摆脱“物役”，免受拜权、拜金、拜物、拜色思想的奴役和控制，免受物的侵扰、控制和奴役而成为物的主宰；人只有通过绝对控制和左右物的积极方式，才能超越物，挣脱物质的束缚，避免人沦为物质的奴隶，获得真正的自由飞翔，真正从法律意义上翻身做自己的主人，做自己的主宰和上帝！
　　如果人与物混同，人就可以与物交换，人就可以用金钱和物质进行买卖，进而人就可以通过物控制、买卖人。这样，在物的作用下，人就从根本上失去了独立人格和自由，所有人都会沦为物的奴隶，导致整个社会金钱物质至上，物欲横流，道德沦丧，一切都被物质所左右和控制，拜金主义盛行，钱成了主宰人的万能的“钱神”，人成了被金钱物质统治下的“钱奴”（贪官贪污受贿包二奶就是这样形成的）。比如说，我跟某人达成一个协议：我给某人100万元，某人让我砍掉他一只手。如果我这样去做了，我还是构成故意伤害犯罪。我国合同法第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。所以那些矿主与矿工之剑签订生死合同都是无效的。
　　再综上所述，长期以来，活人捐肾、肝给父母子女兄弟姐妹亲友被作为一件称颂的道德典范得到社会和媒体高度认可。实际上这种残忍的行为是一种严重的刑事犯罪行为，而国人一直浑然不觉，实际上这样的行为的泛滥，已经导致成为一种国人和民族对人类的集体犯罪。其中又有多少捐赠者是被亲情和道德所绑架的呢？
　　医院外科医生参与这样的故意伤害行为，切除亲人脏器再移植到另外的亲人身上，同样是构成故意伤害犯罪，道理法理不言自明，笔者惊叹于国人集体无意识无理性思维方式，中国的法制在传统文化下任重道远。笔者在11年前就指出：“法律制度是船航，文化是海洋，没有法律的文化作为底蕴，我国的法制无异于岸上行船！”中国不秉承五四新文化运动，对中国文化进行大革命，法制对于中国永远都是水中月，镜中花！
　　多余的话：为什么国家印出40000亿元人民币钞票，用来建房、修路、修高铁、搞项目，让老百姓袋子里的每一块钱人民币变成五毛，却不能拿出几百亿来解决全民社保和医保问题，让那些脑瘫儿、植物儿不被母亲杀死？让医院和亲人不拔掉无钱医治者的输氧管和输液管？为什么国家和政府不建立一种公益的事故死亡者脏器捐赠和有偿受让机制，而非要逼迫病人和病人家属活人捐赠器官移植和形成地下器官买卖市场，甚至让法院执行死刑犯也参与到这个黑色产业链中谋取个人和小集团非法私利？
　　敬爱的温姓总理爷爷啊，我懂滴道理您一定也懂滴。让你治下的老百姓不再发出老无所依、幼无所依、病无所依、瘫无所依的无奈呐喊和嘶吼，一定也是您的愿望。可是40000亿的蛋糕，为什么不能让全民医保社保分到一杯羹？是不是非要建桥修路开发房地产大上项目搞GDP才能有资格分享400000亿？是不是非要有权力寻租和富人老板既得利益才是促进中国经济发展的原动力？不要再逼着老百姓故意杀害伤害自己和自己的亲人去走上犯罪道路了。不要再把医保社保的责任加到那因为物价、房价、孩子教育压得喘不过气来的普通家庭上了。勇敢承担起国家和政府对自己的主人应该承担的责任才是一个经济大国应有的态度。