童之伟：“依宪执政”要求全面实施宪法

　　【记者按语】12月4日，在纪念“八二宪法”施行30周年大会上，新任中共中央总书记习近平强调，“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施”。而不久前的中共十八大报告也提出：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。”
　　1954年以后，中国共制定了四部宪法。1982年，吸取了此前30年的一系列教训，第四部宪法即“八二宪法”得以“应运而生”。党和国家领导人、学者与普通公众都对这一制宪过程投入了高度热情，对新的宪法充满了期待。应当说，“八二宪法”经历了4次总计31条修正案，融入了保护私有财产和人权等举世接受的价值观，顺应了30年来中国经济社会的变化。正如有论者所言，“经过修订的宪法是部有弹性的好宪法，为未来的宪法设计预留了空间”。
　　宪法是国家的根本大法。但毋庸多言，在中国宪法权威尚未完全树立。今天的纪念，也是希望我们的宪法能在不久的将来真正得到实施。为此，时代周报专访了有关法律学者和专家。
　　访谈嘉宾：
　　童之伟（华东政法大学教授）
　　时代周报：国外对宪法的定义有很多，你认为什么是宪法？
　　童之伟：对宪法，我的定义是，“宪法是分配法权并规范其运用行为的根本法”。其中法权就是宪法确认和保护的全部“权”，是我们在法律生活中碰到的“权利”、“自由”、“权力”、“职权”、“权限”等正价值现象（相对于义务、职责等负价值而言）的总和。宪法把法权分为权利与权力两部分，并对其享有主体运用权利或权力的行为进行规范、限制，这个过程无异于将全部利益分为个人利益与国家利益两部分，并限制得到这两部分利益的主体支配自己所分得的那些利益的行为。由于法律上的利益归根结底是财产利益，所以权利和权力后面隐藏的利益，即使不直接表现为财产，至少也必须是能够间接以货币为一般等价物进行计量的价值体。因此，法权分配在终极意义上说就是物资财富分配或财产分配，同理，规范法权运用行为归根结底是规范财产的支配行为。
　　在一国的全部行为准则中，宪法是最高的行为准则。宪法是一国法律体系中位阶最高的法律，制定普通法律必须以宪法为依据，其内容必须符合宪法；与宪法内容抵触的法律无效。对这一点，实行成文宪法的国家通常都由宪法本身或经由宪法惯例予以确认，我国宪法也规定，“本宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力”。毫无疑问，宪法本身的权威高于根据宪法所产生的机构的权威。
　　“宪法是治国安邦的总章程”，这是中国过去对宪法最官方化、政治化的定义。从国家权力掌握者的角度看，这个说法是有道理的，但缺点是不能平衡地反映普通公民与国家权力掌握者两方面的看法。因为，普通公民并无“治国安邦”的机会，这样看宪法，显得与普通公民关系不大，即使有关系，他们也只是“治”和“安”的被动客体。
　　时代周报：今年是我国现行《宪法》颁布和实施30周年，对于现行《宪法》的内容以及30年来的实施情况，你作何评价？
　　童之伟：从内容上讲，现行宪法虽然有不完备之处，但总体来说还是不错的，这也是我们为什么要纪念它，而不是纪念更早的几部宪法的原因。现在关键是如何全面有效实施现行宪法的问题，习近平总书记在12月4日纪念现行宪法颁布30周年的讲话中也特别强调，要严格地、全面有效地实施宪法，这是有所指的。宪法实施的关键是宪法中公民基本权利保障条款的实施，我们可以从立法和司法两个角度来看。
　　从立法角度来看，我国实行制定法制度，不是判例法制度，实行制定法制度的国家要保障公民的基本权利，首先必须确保每一项基本权利都有立法来保障其实施，尽管不一定都要制定单行立法。我国宪法规定的公民基本权利很多，有的保障得比较好，但是有些基本权利现在还没有立法上的保障。例如言论自由、出版自由、结社自由和宗教信仰自由，就可以说还没有立法保障。在言论、出版方面，虽然我们之前酝酿过《新闻法》、《出版法》，但是到现在还没有制定出来。还有些基本权利，虽然有了保障的立法，但缺憾较多。例如，关于公民私有财产权的保障，在我国刑法、刑事诉讼法、民法等法律上都有所体现，但实际上能保障其不受公权力侵害的规定在我国整个法律体系中严重缺乏。公民人身自由、住宅不受侵犯等基本权利的立法保障，情况也与私有财产权的立法保障差不多。
　　从司法角度来看，对公民基本权利的保障效果还有待提高，比如说保障公民的人身自由，我们有刑事诉讼法、治安管理处罚法等，但不仅立法并不完善，实施情况也不理想，执法不严和违法不究的现象还时常发生。
　　总的来说，30年来基本权利保障是有成就的，我们的范围比较广，但我们也要看到，在立法和司法保障上还存在不少缺憾。
　　时代周报：那么这些问题要如何解决？在立法方面，一些违宪的法律法规未能被及时制止，比如最近大家谈论较多的劳教条例，还有之前的收容遣送制度等，都明显违背宪法关于人权保障的条款，我们的违宪审查制度要如何完善？
　　童之伟：这个问题提得很好，目前我们的确存在违宪审查制度不完善的问题。任何国家的法律体系都必须以宪法为根本，其他所有的法，不论它的名称是法律、行政法规还是其他什么，都不能与宪法的规定和精神相抵触；一旦抵触，就应该被认定为无效。我国公权力机构违宪的情况在不同程度上存在，这是中国最高领导层早就承认的事实。违宪得不到纠正的危害是多方面的，其中包括：全国人民的根本意志和执政党的重大主张不能落实或受到扭曲，甚至为特定机构、个人的意志、主张所取代；国家法制失去统一的基础，各地各领域自行其是；本应统一的法律秩序包括宪定的社会经济秩序受到破坏，等等。无论如何，如果违宪得不到纠正，依法治国，建设社会主义法治国家的目标是不可能实现的。
　　所以，形成行之有效的违宪审查制度十分必要。违宪审查制度又叫做宪法监督，也可以统称为宪法实施保障制度。我国宪法采用了宪法监督的说法。我国宪法规定全国人大和全国人大常委会有监督宪法实施的职权，县区及以上级别的地方人大及其常委会有保证宪法在本行政区域实施的义务。我国宪法监督制度的直接的法律依据是宪法第62条、第67条，《全国人民代表大会组织法》第37条，《立法法》第88条、第90条、第91条，《各级人民代表大会常务委员会监督法》第28条等。宪法和这一系列相关法律，使我国宪法监督体制的主体、监督范围、监督程序以及对违宪的处理等问题有了明确的依据，从而使监督宪法实施的工作做到有法可依、依法监督。但是，从过去30年的实际情况来看，宪法和法律的有关规定执行得并不理想。
　　还有就是在1982年颁布宪法或者后来修宪的时候，对一些原有的违反新宪法的法律或行政法规等法规范性文件没有及时进行审查清理的情况比较严重。比如有关劳教的行政法规，在1982年颁布《宪法》的时候就应该予以废除，在后来把“尊重和保障人权”、“建设社会主义法治国家”写进《宪法》的时候，就更应该予以废止，但是直到现在都还没被清理，这是一件很遗憾的事情。不过我们也很高兴地看到，习近平总书记在这次讲话中提到，“全国人大及其常委会和国家有关监督机关要担负起宪法和法律监督职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为”，这是一个好的信号。
　　时代周报：有学者提出，可以在全国人大下面设专门的违宪审查机构，你觉得是否可行？你是否有一些更好的建议？
　　童之伟：我认为建立专门的违宪审查机构是必要的，如果没有专门的机构，表面上是谁都可以管，但其实是谁都不会去管，使违宪审查付之阙如。如果能够设立违宪审查专门机构，那将是政治体制改革的一个重大突破。不过，我认为，最好是能设立宪法法院，或者作为独立国家机关的宪法委员会，实在不行才是在人大下面设立专门委员会。
　　另外，应当颁布违宪审查程序方面的法律，虽然宪法规定全国人大及其常委会有这方面的职权，但是对于其职权如何行使，并没有法律做具体规定。所以，这方面还应当制定宪法监督程序法。
　　时代周报：习近平总书记在讲话中强调，“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施”，但诚如你刚才讲到的，宪法在落实上还存在诸多不足，依宪执政的主要阻碍在哪里？
　　童之伟：阻碍宪法某个具体条款实施的人是有的，但鲜有试图阻碍整个宪法实施的人。所以，也许从总体上说问“障碍”来自何处更恰当。障碍也好，阻碍也罢，我们谈依宪执政，首先要理解宪政这个概念。实际上宪政没有什么神秘的，习总书记讲的全面有效地实施宪法，就是实行宪政。也可以说，真正依宪执政从过程看是实行宪政，从结果看必然导致宪政。实行宪政是很正当的事情。
　　实行宪政首先要求我国有完备的宪政立法。我国法律体系中还缺乏执政党依宪治国、依法治国所需之宪法规范、法律规范。具体地说，还缺乏新闻法、出版法、结社法、宗教信仰自由保障法、政党法、宪法监督程序法等必要法律。
　　第二，还要修改、完善现有法律，适当调整法权分配，尤其要调整国家权力在国家机构中的横向分配，例如限制、制约公安部门权力，提升审判机关地位，保障法院依法独立行使审判权等，即属于这方面的内容。这方面的工作，还包括及时清理和废止违反宪法的法律、行政法规和其他法规范性文件。
　　第三，从纸面上看，我国虽然有宪法监督制度，即有违宪审查制度，有宪法、立法法、监督法等相关法律，但实际上还没有形成行之有效的宪法监督体制。60多年来，我国宪法监督机关从来没有对任何一部生效的法律中的任何一个条款公开进行过合宪性审查。从来造成这种情况的原因很多，而其中最主要的原因在于，我们缺乏承担宪法监督职责的专门国家机关或机构。要有效监督宪法实施、展开对法律、法规的合宪性审查，没有专门的国家机关或高层级专门机构肯定是不行的。
　　此外，要依宪执政，就不能像邓小平批评的那样搞以党治国，而是要把执政党的职能与国家职能分开。
　　时代周报：习近平总书记还强调，“依法治国首先是依宪治国，依法执政关键是依宪执政”，执政党依宪执政的关键是什么？现在在各领域还存在不同程度的党政不分的现象，如何让“党在宪法和法律规定的范围内活动”更好地落实？
　　童之伟：在中国现阶段，宪政的核心内容是中国共产党依法执政，其中首先是依宪执政。依法执政的前提是明确执政主体的权力范围，执政主体的行为必须控制在宪定权力范围内。执政党依法执政既是一切国家机关、武装力量、社会团体和企业事业组织遵守宪法、法律和依法办事的前提和基础，也是社会主义与宪政能够联系起来的唯一桥梁。“依法执政”对执政党自身的要求比“党必须在宪法和法律的范围活动”对执政党的要求要高得多。“在宪法和法律的范围活动”，只要遵守宪法、法律或不违反宪法、法律就算做到了，比较简单、比较单纯。而依宪执政、依法执政要求执政党的每一个执政行为有宪法、法律根据。依宪执政、依法执政是执政党对全体国民和整个社会做出的重大承诺。对此，全体国民和整个中国社会必然对执政党有高度的期待。
　　目前，我国的法律体系虽然已经基本形成，但几乎还没有能够作为执政党具体执政行为之依据的宪法条款和相关法律。现行宪法只是原则性地肯定党的领导，至于党要如何执政，政治领导要怎么进行，组织领导怎么进行，现行宪法和法律都还没有相关的实体性和程序性规定。在我国特定情况下，执政党依宪依法执政，需要相应地修改宪法，并制定诸如政党法或执政党与国家机关关系法之类的法律。当然，还可以辅以某些符合民主、法治和公开原则的宪法惯例。
　　其次，要解决执政党领导层法律人才缺乏的问题。现在执政党的不少领导干部，尤其是高层领导干部，缺乏依法执政所必不可少的法律训练，对于一部分干部来说，强调严格依法办事，他们就办不成事情；要办成事情，他们就只好违法操作。这种状况如果不能得到有效改善，依法执政的目标将难以实现。执政党现有的人才管理机制不利于吸纳杰出法律人才进入党政高层。
　　最后，依法执政（首先是依宪执政）还要求改革现行政治资源的分配方式，从本源意义上发展一定程度的党内民主和国家制度层面的民主。执政党需要向社会释放一些政治资源，由竞争机制来实现对这些资源的分配。依法执政的基本要求是一切执政行为依法公开进行，在依法执政的条件下，现在原本就很突出的政治资源绝对垄断和完全按计划分配带来的问题都将会被凸显出来并被放大。所以，要落实依法执政，政治资源的分配方式不能不参照现行经济生活通行的原则进行改革。这涉及各级党的代表大会代表、各级人大代表的竞争性选举。这些问题以后有时间我们再讨论。
　　注释：
　　此文记录了作者与《时代周报》记者的谈话，刊登在2012年12月14日的《时代周报》。由于当初是口头谈话，少数地方我表达不够准确、周延，现在发表稿基础上又做了必要修订。