李楯：再谈立法决策以“拆迁条例”为例

　　“拆迁条例”新的立法草案叫做《国有土地上房屋征收与补偿条例》，正由国务院法制办第二次公开，限15日内“征求意见”。此前，先后有国务院于1991年和2001年颁布实施的《城市房屋拆迁管理条例》。
　　自1991年以来，“拆迁条例”赋予地方政府强制拆除公民房屋的权力；被拆迁人提起诉讼，先拆后审。其后，拆迁血案时有发生；有政府官员言：要“拆出一个新中国”。
　　早在第一部“拆迁条例”实施6年后，中国共产党即于十五大提出“社会主义法治国家”的方向，此后，在中国共产党的建议下，2004年人权入宪，2007年，全国人大通过《物权法》。
　　何以与法治理念相悖的具体规定得以畅行13年？何以不遵循上位法而动辄引据与上位法抵触的下位法？何以中央政府在决定废除“拆迁条例”，另订《国有土地上房屋征收与补偿条例》的三年中，能容忍杀人害命、败坏国家法治和政府声誉的“拆迁条例”持续为害？何以作为最高国家权力机关的人大默默无语？这一切，皆可归因于中共中央十二五规划建议中提出的改革所必须面对的“体制机制障碍”。
　　一些人讲，“拆迁条例”的修订，难在需要统筹兼顾“公共利益”与“被征收人”利益。好像“公共利益”与“被征收人”（“被拆迁人”）利益之间存在难以调和的冲突，其实，迄今为止的拆迁之所以成为问题，之所以国务院要新立条例，是因为它集中表现出土地财政、开发商利益和被拆迁人权利的冲突；以及，一个使地方政府官员和开发商都可利用以谋图私利的“拆迁条例”与宪法、物权法和法治理念之间的冲突。
　　为什么两次征求意见，不满意的是数量众多的被拆迁人，或者是数量过多的潜在被拆迁人，以及法学家？为什么见诸媒体的只是公众及法学家的意见和建议，而在实际上可以影响立法的地方政府、政府的一些部门、房地产开发商和一些在过去可以由政府代它们征地的大企业的意见和建议却隐而不现？
　　两种不同的意见能不能给一个平台，公开争论辩驳，在一个一个的问题上针锋相对，阐释自己的主张，以使立法决策者与利益相关和利益无关的公众都能听个明白，知道问题的要害所在？
　　我们知道来自公众及法学家的意见是：一，“公共利益”须明确界定；“公共利益”的边界不宜过于宽泛，各类商业开发、营利项目均不应算作是“公共利益”，仅由政府批准或政府组织实施的基础建设、教科文卫体项目、国家机关办公用房，政府景观工程等并不必然属可以征收民房的“公共利益”；每一项具体的“公共利益”均须遵循预设的严格的法定程序予以认定，以及，为“改革利益”的征收补偿不得低于市场价。二，应保持第一稿将危旧房改革的决定权给予利益相关人的规定最起码，把旧房改革的决定权给予利益相关人，而不应把决定权给予地方政府。三，所有征收中的争议，均可诉请法院审判，未经依法判决，不得强拆。我们可以知道数之不尽的持前述意见的人是谁，我们可以看到和听到支持他们所持意见的理由和法理依据，我们也很希望持相反意见的人能站出来阐述主张，讲述他们的理由和法理依据。
　　就立法决策而言，公众尊重立法决策者的权力，但要求他们一定应在全面地听取了各种不同意见后，再行使自己的权力；要求他们在立法决策的同时，能够向公众公开他们都听取了哪些意见，并对他们所听取而未采纳的意见，给出不采纳的理由。
　　我们的一些政府机关先是多年来坚持一定要为商业用地强制征收民房（尽管宪法只规定必须是为“公共利益”才可征收），后则称“公共利益”很难在立法上做出具体规定。今后，如新的条例草案通过后，一定又会在具体项目是否合于“公共利益”上自行任意认定而不给出理由。
　　“公共利益”不但应是非营利的，且须是必须的和在选址上不可替代的如同是城市景观工程，是否必须，须有公众参与决策，不能只政府说了算。又如同是“国防设施建设”，雷达火炮的选址可能有军事技术上的要求，而部队的一般用房，就不一定要占据市内繁华地带，强拆民房了。因此，“公共利益”的认定不但在立法中须明列类别，且须设置认定程序，规定必须公开认定理由。
　　如果认定是“公共利益”，就有一个怎样补偿的问题。补偿必须“等值”，如对房屋的补偿，必须是在征收房屋的同一地带，足以购买与被征收房屋相同（面积、质量、朝向、周边环境等相同）房屋的金额。
　　是否是“公共利益”，补偿金额是否恰当，又会牵连出一系列制度性问题：为什么人们认为在现体制下改“行政强拆”为“法院强拆”或“法院判决，行政强拆”，差别不大？是因为司法不独立，中央还没有把法院的人事和经费全管起来。人事和经费都受制于地方政府的法院，审判不可能不受地方政府影响。
　　同样，在在现体制下，危旧房鉴定、被征收房屋补偿金额评估，也都会因鉴定机构、评估机构受制于地方而难保公正。
　　因此，立法中也须考虑到这些问题，予以必要的制度设置（如允许被征收人异地聘用鉴定、评估机构）。而最根本的解决办法，唯有启动十七大提出的包括政治体制改革在内的全面改革，突破中国发展必须面对的体制机制障碍。
　　在这个过程中，每遇中央决定改变旧制，另立新规时，应首先叫停旧法，制订过度时期应对暂行办法，以避免像这次这样，新法短期难以订出，一些人钻空子，借旧法抢时间作恶。
　　（20101220）