王世涛杨海涛：行政授权立法的正当性困局及解决之道

　　【摘要】行政授权立法产生伊始，便毁誉参半，由于其自身天先的缺陷加之各国体制的局限，使行政授权立法始终没能走出正当性的困境，为此世界各国通过制度设计围绕行政授权立法进行法律控制。中国行政授权立法体制长久以来饱受垢病，但至今仍存在着诸多弊端。因此，探析中国未来行政授权立法的法治进路仍然非常必要。
　　【关键词】行政授权立法；立法模式；控制；完善
　　早在十六世纪英国在世界范围内开启了行政授权立法的先河。〔1〕历经几个世纪的发展，西方国家在实践中也逐步形成了较为成熟的立法模式和运行机制。而与之相比，中国的行政授权立法起步较晚，还存在着许多制度上的缺陷，对行政授权立法也缺乏严格有效的控制和制约。不仅如此，目前国内对于行政授权立法的理论研究也尚显薄弱，特别是行政授权立法的正当性及其实现方式的专门性研究相当不足。
　　一、行政授权立法的模式分析
　　行政授权立法在现代西方国家已经成为一种普遍而重要的立法活动，同时由于各自国情的不同而呈现出不同的立法模式，即议会主导型、行政主导型与制衡型三种模式：
　　其一，议会主导型模式
　　这一立法模式的代表国家是英国。受该国“议会至上”宪政传统的影响，英国的行政机关没有自主的立法权，其享有的立法权力都来自议会授予，因而行政机关的立法活动必须以议会的授权为前提，这与德、法等国的行政机关自身拥有立法权并可据此实施行政职权立法的情况不同。英国所有的政府立法都是基于议会委托的行政授权立法，而且这种立法活动受到了议会较为严格的监督与控制，使得议会在行政授权立法过程中起到了先决性的主导作用，这既是英国行政授权立法模式的显著特点，也是其在保障行政授权立法权被正当行使的制度优势所在。
　　然而，这种模式的弊端在于“精英立法”色彩过于浓重，忽视了公众对于行政授权立法的参与和监督作用，没有给予社会公众适当参与行政授权立法过程并对其予以监督的机会。此外，伴随着政党政治的发展，英国议会对于政府的控制力越来越弱，由此使得议会对于政府及其行政授权立法的监督机制也因遭受政党力量的巨大挑战而愈发难以发挥其应有的作用，这是英国的行政授权立法模式最为棘手和亟待解决的问题。
　　其二，行政主导型模式
　　法国是这一立法模式的主要代表国家。受法国大革命以后宪政体制的影响，行政权在法国的国家权力配置构架中处于较为强势的地位，由此使得法国的行政授权立法受到来自议会的干预和制约较少，也不受普通法院的制约，而其受到的监督与控制主要是来自行政法院，而这种监督方式被法国学界普遍视为行政监督而非司法监督。法国1958年《宪法》没有规定议会是行使国家立法权的唯一机关，而是赋予行政部门广泛的立法权限。就此而论，议会可以授权立法的范围相对较小，由此使得法国的行政权力在其行政授权立法中占据了主导性的地位。
　　法国行政法院对于该国行政授权立法的行政监督，很大程度上缓解了因议会立法监督的薄弱与司法审查的缺失而带来的控权危机，这是该立法模式的优势所在。然而这一模式的行政授权立法活动往往倾向于采取非正式程序立法，立法程序封闭不公开、透明性差，较为忽视行政相对人的程序权利，致使相关人缺乏对行政授权立法过程的知情权和参与权，而行政机关则拥有大量的立法自由裁量权和近乎完全的立法决策权，由此容易削弱立法的民意基础，导致行政授权立法的专断。
　　其三，制衡型模式
　　这一模式的代表国家是美国。美国很注重对于行政授权立法的国会监督与司法控制。如在其宪法中明确规定应由国会立法的范围，原则上不得授权，并要求任何违反法规的处罚都须国会亲自加以规定等。〔2〕此外，还注重发挥公众的监督作用，通过立法将一系列民主参与方式引入到行政授权立法过程中来，大大增强了行政授权立法的民主性、公开性与透明度。
　　与前述两模式相比，制衡型模式显然在对行政授权立法的控制方面更具优势。然而该模式也有其需要克服的弊端，即来自行政授权立法外部的控制力量过多、过强，虽然可以充分保障立法的正当性，但同时也大大降低了行政授权立法的效率，制约了行政授权立法机关的自身能动性，因而在这种立法模式下，如何寻求行政授权立法公平性与效率性的平衡，成为该模式亟待解决的问题。
　　二、行政授权立法正当性的困局
　　行政授权立法是对分权制衡体制的突破，由于其打破了立法权与行政权的平衡，因此，行政授权立法产生伊始，便毁誉参半。尽管行政授权立法是社会发展的历史选择，在当代世界各国越来越普遍。但行政授权立法却产生了削弱了民主、危及自由以及使法律缺乏合理性等社会危害。〔3〕由于其自身天先的缺陷加之各国体制的局限，使行政授权立法始终没能走出正当性的困境。
　　对行政授权立法正当性可以从形式正当性、程序正当性和实质正当性三个方面进行分析：
　　法的形式正当性要求法的产生形式与表现形态应当具备规范的形式要件，立法应当在合理权限与期限内进行。在法治化发展程度不高或比较忽视法律形式正义的国家，行政授权立法在形式正当性方面的缺陷常常突出地表现为：第一，行政立法权的授予形式不规范，即立法机关在向行政机关做出立法授权决定时，不是以专门法案等规范性法律文件的形式做出，而是以内部决议或决定等非规范性方式做出，如此即是以立法机关的内部共识替代了广泛的民意，由此容易削弱行政授权立法的民意基础，使其缺乏民主正当性并背离宪政民主原则。第二，当社会经济处于转型阶段或国家处于战乱等非常时期，立法机关因自身立法能力不足、无力应对急迫的立法需求而过度依赖行政机关的立法作用，因而往往会放松对行政授权立法权限的控制，从而将一些本该属于立法机关绝对保留的立法权力授予行政机关，并且对授权立法的时限也不加以严格控制。这些做法虽然可以暂时缓解立法机关有限的立法供给同社会急迫的法律需求之间的矛盾，却也容易导致行政机关违反议会保留原则实施越权立法，由此产生一系列不良后果。
　　法的程序正当性有其相对独立的评判标准，这些标准包括“程序的民主性、程序的控权性、程序的平等性、程序的公开性、程序的科学性与程序的文明性”。〔4〕以上述标准衡量，行政授权立法在程序正当性方面容易产生如下缺陷：第一，行政授权立法活动依据的是行政立法程序，它与立法机关的立法程序相比，历来存在着欠缺民主性与平等性的痼疾，这既是行政机关实行首长决策制、行政决策缺乏平等参与性的结果，也是出于及时满足行政管理的立法需要，故而行政立法程序更为偏重追求立法的效率，倾向于严格控制立法的参众范围，致使其公众参与性不足，因此，行政授权立法的效率性损害了行政授权立法的民主性与平等性。第二，行政授权立法是行政机关行使立法权，实际上是行政机关集立法权与行政权于一身。在授权立法的过程中，让行政机关通过立法手段限制自身的行政权力往往是不切实际的，由此导致了行政授权立法程序的控权性常显不足。此外，行政授权立法往往是立法机关无力应对社会立法需求而将立法权授予行政机关，由于立法任务繁重而紧迫，行政机关往往无暇对其行政立法做出充分的调研论证，这也常常影响了行政授权立法的科学性。〔5〕
　　法的实质正当性是法正当性的核心与基础，它以法的形式正当性和程序正当性为保障。具备实质正当性的法律应当是体现社会公正的法律。而行政授权立法是行政机关作为执行机关行使立法权，由于行政机关集立法权与执法权于一身，因此，行政机关与行政相对方之间的关系失去了基本的平衡。行政机关既是规则的制定者，又是规则的执行者，既参与和行政对方的游戏，又制定游戏规则，既是运动员又是裁判员，这对于行政相对方来说是非常不公正的。因此，大量无节制的行政授权立法的结果，必然导致一国有大量的法律但无法治，所谓的行政法制实质是行政专制。有学者分析行政权与立法权合一的危害时指出，行政机关同时享有立法权和执法权，极有可能导致其在立法时过分顾及行政利益，并危及权利自由。行政机关集二权甚至三权于一身，将使行政机关成为“全能政府”；行政权与立法权合一违反了自然公正原则，也混淆了法与行政权的关系，其结果必然是“行政权产生行政权”的不良现象的蔓延。这些都隐藏着实质正当性危机。〔6〕也正是这一原因，在传统警察法国家确立的法律保留的原则，固守法治的底线，防范过度的行政授权立法对一个法治的破坏更严重的结果是，行政授权立法很可能将立法权异化为本部门的谋利工具。
　　按照西方学者的观点，立法机关在对行政机关作出立法授权之前，必须要慎重审议两项内容：“第一，必须以适当的方式对授权条款作出规定；第二，必须使立法授权计划正确，防止错误地将不该授出的权力授予被授者。”〔7〕有鉴于此，现代西方各国的立法机关在授权环节普遍采取了如下控制措施：
　　首先，授权普遍采用“授权法案”一类的法律规范性文件形式做出，从而使得行政授权立法具备合法性的形式要件；其次，在授权法案中对行政授权立法的下述内容做出明确而严格的规定：其一，阐明行政立法授权的明确主题和正当理由；其二，秉承“一事一授原则”和“法律保留原则”，严格明确和限定行政立法的授权范围；其三，明确规定被授权的行政机关及其行使立法权的条件、方式、程序要求等；其四，明确规定立法机关对被授权的行政机关的监督方式与措施；其五，明确规定授权时限，为此普遍采用“夕阳立法原则”，即一旦超过授权时限，则行政立法授权自动丧失效力；其六，明确规定被授权的行政机关违法、违宪实施行政立法行为的法律责任与法律后果。
　　在立法机关在对行政机关授权后，如何对被授权的行政机关实施有效的监督是确保其正当立法的关键。为此，现代西方各国普遍采用如下三种方式：
　　其一，立法监督
　　西方国家的立法机关对行政授权立法普遍享有“保留批准权”，规定在行政授权立法工作结束后，行政机关必须将其依据授权制定的行政管理法规草案提交立法机关审查并予以备案，唯有经其批准后方能公布、生效，为此许多西方国家还通过立法（如英国的《法定条规法》、美国的《行政程序法》等）就上述审查与备案制度的运行程序等内容做了较为详实、完善的规定，以促使上述制度的切实实施。一些国家还在其立法机关内部设立了专门的审查机构来具体实施上述备、审工作，如英国上下两院共同设立的“法定条规联合委员会”、澳大利亚的联邦参议院常设的“条例条令审查委员会”等。此外，有的西方国家（如英、美）还赋予立法机关以“保留听证权”，要求政府的行政授权立法须接受议会或国会听证程序的质询，否则立法无效。
　　其二，司法监督
　　西方各国对于行政授权立法的司法监督主要体现为，各国宪法普遍授予法院享有针对行政授权立法的司法审查权，通过直接审查（针对行政授权立法直接启动的审查）和间接审查（在对具体案件的审理过程中附带审查行政授权立法）的方式来对行政授权立法的合法性、合宪性进行审查，以此确保这种立法活动的正当性，如美国的联邦法院有权审查行政机关和国会是否越权立法。
　　其三，公众监督
　　一些西方国家还注重发挥公众的监督作用，通过立法将一系列民主参与形式（如听证、咨询、民意调查等）引入到行政授权立法过程中来，以此增强行政授权立法程序的民主性、公开性、平等性、控权性与科学性，促进和保障行政授权立法程序正当性的实现。例如美国《行政程序法》要求政府在行政立法（包括行政授权立法）过程中，应当给予利害关系人通过听证会等形式参与立法的机会。〔8〕
　　三、我国行政授权立法体制上的弊病
　　根据我国现有的立法制度设计，我国的行政授权立法模式可被归入行政主导型模式之中，这是因为，虽然从政治制度的设计上来看，我国与英国相似，都实行立法机关至上的政治原则（英国传统上奉行议会至上原则，我国将全国人大视为最高的国家权力机关），然而在立法实践中，我国的人大对于行政授权立法一直没有实施过切实、有效的监督与控制，也从未在行政授权立法过程中取得过真正的主导性地位，因而无法将我国的行政授权立法模式归入到议会主导型的模式中去；而且，在我国行政授权立法进程中一直发挥着真正主导作用的是实施行政授权立法的行政机关，因为无论在制度设计上还是在立法实践中，我国的人大与法院对于行政授权立法都未发挥出应有的监督与控制作用，公众监督的作用也很薄弱，由此使得行政机关在实施行政授权立法时受到的限制较少，因而也不属于权力制衡型模式，而更接近法国式的行政主导型模式。
　　与西方行政授权立法的各模式相比，
　　我国立法模式在制度上明显存在着以下几点缺陷：其一，与英国式的议会主导型立法模式相比，我国的全国人大及其常委会对于行政授权立法缺乏严格而有效的监督与控制，这不仅体现在授权环节中全国人大对国务院等行政机关的立法约束不甚严格，也体现在授权后全国人大对于行政授权立法草案的备案审查制度形同虚设，更突出体现在《立法法》排除了全国人大对于行政授权立法的事先审查权；其二，与德、美的权力制衡型立法模式相比，我国因行政诉讼法将行政授权立法排除在行政诉讼受案范围之外，因而也不能针对行政授权立法进行司法监督，由此使得我们丧失了一个保障行政授权立法正当性的重要屏障。此外，我国也没有能切实保障公众监督权的立法制度设计，致使公众对于行政授权立法的监督作用不能真正有效地发挥；其三，与西方行政主导型立法模式相比，我国对于行政授权立法缺乏严格而有效的外部行政监督。我国对于行政授权立法不仅立法与公众监督不力、司法监督缺失，而且也没有强力的外部行政监督（例如行政复议法也将对行政法规和规章的审查排除在行政复议范围之外，因而使得我国的行政授权立法丧失了行政系统内异体监督的可能）。其结果是，增大了行政授权立法的任意性，致使行政机关可以无限制地滥用立法权以谋取部门私利，出现了所谓的“立法腐败”，即以法谋权、以权谋利的现象。
　　我国自1982年宪法颁布以来，全国人大及其常委会已先后6次授权国务院、经济特区等行政机关实施行政立法。从我国行政授权立法的实践来看，存在着立法授权不明确、立法程序不规范、立法对行政授权立法控制不力等一系列问题。
　　在授权环节的控制上，我国的全国人大及其常委会在向国务院等行政机关授予行政立法权时，大都采用“决议”、“决定”一类非法律规范性文件的形式，这使得立法授权缺乏合法性的形式要件。
　　我国的全国人大及其常委会在对行政机关予以立法授权时，通常没有对授权目的、事项、范围、时限、监督方式、立法责任以及权力行使的条件、方式、程序要求等予以明确而严格的限定，致使行政机关被授予的立法权限过大、授权范围过宽、授权时间过长，容易造成被授权力的无限扩张与滥用。以1985年第六届全国人大第三次会议授权国务院就有关经济体制和对外开放方面问题制定暂行规定或条例为例，这次授权并未对授权范围加以明确限定，而采用“一揽子”的授权方式，授权范围竟然涵盖了中国经济体制改革和对外开放的几乎所有领域。此外，这次授权没有时限限制，仅规定“暂行制定”，以至于国务院据此授权而实施的“暂行”立法竟达26年之久却仍在进行。更为严重的是，这次授权对于国务院的立法责任没有任何规定，以至于对于行政授权立法近乎“放权”，而几无“控权”而言。不仅如此，我国行政授权立法机关在行使立法权力时也存在立法超越所授权限、被授权机关擅自“再授权”、制定的规范性法律文件不符合授权法规定的形式以及行政授权立法活动未严格遵照授权法规定的程序等问题。
　　另外值得注意的是，我国虽然通过《立法法》确立了“立法权保留”原则，但其规定中存在着较为严重的自我冲突。例如，该法第8条明确规定了9类重大的立法事项“只能制定法律”，必须由全国人大及其常委会来行使立法权，意指不能实施行政授权立法。然而随即又在第9条规定，立法机关可将涉及上述立法事项的部分立法权授予行政机关行使以制定相应的行政法规，由此造成了非常严重的自我矛盾与逻辑混乱。如此一来，本应由立法机关保留的立法权将会被行政机关蚕食，而将事关国家重大制度与人权基本保障的立法权开放给行政机关行使，对于一国的宪政体制来说是相当危险的，这也为行政授权立法权的滥用埋下了隐患。
　　不仅如此，我国对授权后行政立法的控制也存在着诸多弊端。
　　首先，立法监督方面的控制措施缺陷
　　我国的全国人大及其常委会对于国务院等行政机关实施的行政授权立法行为缺乏实际而有效的立法控制与监督，具体体现为：其一，我国排除了立法机关对于行政授权立法的事先审查权。《立法法》第59规定国务院的行政法规草案交由其内设的法制机构进行审查，即对行政授权立法的合宪性与合法性实施行政机关的自我审查，由此排除了立法机关对行政授权立法草案的事先审查权，这种审查方式的合理性值得质疑；其二，我国立法机关对于行政授权立法的备案审查制度有名无实。《立法法》虽然在第89条规定了国务院制定的行政法规需报全国人大常委会备案，由此初步建立起了立法机关的备案审查制度，然而缺乏对备案程序、备案审查内容与期限、备案审查结果的处理等方面的具体规定，从而造成这项制度因极度缺乏可操作性而形同虚设，以至于时至今日，全国人大常委会从未真正行使过一次备案审查权力。其三，《立法法》明确规定“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”，但是在现实生活中，国务院仍然授权财政部和国家税务总局制定了大量税收方面的规范性文件。虽然近几年财政部和国家税务总局制定的关于税收方面的文件都通过国务院转发，但从性质上来说，这些文件仍然属于部门规章而不是国务院的行政法规。〔9〕由此可见，我国对行政授权立法的立法监督体制是虚置的，因而对行政授权立法事前控制的屏障失守了。
　　其次，司法监督方面的控制措施缺陷
　　我国的司法机关对行政授权立法并无实质上的司法审查权。与西方各国普遍授权司法机关审查行政授权立法合宪性、合法性的做法不同，我国的《行政诉讼法》第12条规定法院无权受理当事人对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，由此完全排除了司法机关对行政授权立法的司法审查权，使得不当的行政授权立法行为及其立法结果不能在司法诉讼中得到及时而有效的纠正，这意味着在我国，对行政授权立法事后控制防线也失守了。
　　再次，公众监督方面的控制措施缺陷
　　我国的行政授权立法缺乏关于民众参与程序和立法公开程序的强制性规定。例如《立法法》第58条虽然规定了座谈会、论证会、听证会等民众参与程序，但仅仅将其规定为行政立法的任意而非强制性程序，而且只是原则性的规定，没有具体的操作规范，这使得行政机关在行政授权立法实践中出于种种目的很少适用听证一类的民众参与程序，由此剥夺了公众的立法参与权，使得民众的意愿与利益诉求无法得到切实的表达。再如《立法法》虽然在第35条作出了立法机关可以将其制定的法律草案予以公布的规定，却没有对行政立法作出此类规定，致使行政授权立法机关可以堂而皇之地封闭立法过程，排除公众的知情权，以此逃避公众和社会舆论的监督。
　　四、我国行政授权立法的完善进路
　　针对我国行政授权立法存在的上述弊病，借鉴西方行政授权立法的成功经验，我国应当在以下几个方面完善行政授权立法的体制：其一，建立健全立法监督制度，构建起全国人大对行政授权立法的事先审查制度与责任追究制度，并促进备审制度付诸实施；其二，将公众监督更大范围地引入到行政授权立法程序中来，以充分发挥公众的监督作用，以保证行政授权立法的公正性；其三，扩大行政救济法的适用范围，从而建立起针对行政授权立法的有效的司法监督体制。
　　为此，可以通过修改现行相关立法，完善我国行政授权立法体制“
　　第一，修改《立法法》第9条的规定，消除它与该法第8条规定的严重冲突，将第8条规定的9项涉及国家经济、政治和法律基本制度以及人权基本保障的立法事项的立法权全部收归全国人大及其常委会享有，禁止将其授权给其他国家相关行使，排除上述立法领域内的行政授权立法，以此真正建立起“立法权保留”制度，从根本上铲除行政授权立法权滥用的制度根源。
　　第二，完善《立法法》第10条有关授权立法基本要求的规定，增加对“授权形式”的要求和对“授权时限”、“监督方式”、“立法责任”等内容的规定，以此引导立法机关规范立法授权形式，避免“一揽子授权”与“无限期授权”，并对被授权行政机关不当的行政授权立法行为做出及时的立法纠正与责任追究。
　　第三，修改《立法法》第58条关于听证制度的规定，将听证制度设定为行政授权立法的强制性程序，规定凡未经过听证程序的行政授权立法归于无效，同时要求行政立法机关对于通过听证会、论证会获取的民意不予采纳时，应以公告方式向社会公示并说明理由。公众有异议的，可以通过异议程序进一步陈述意见，以此保证行政授权立法的民主、公正和公开。
　　第四，修改《立法法》第59条关于国务院对行政法规草案的自我审批规定，将此审批权收归人大及其常委会，以此建立我国立法机关对行政授权立法的主动审批机制，同时立法机关还需制定相应的实施细则，对审批的方式、程序、期限、效力等方面作出具体规定，使其具备切实的可操作性。此外，立法机关还需针对《立法法》第89条规定的行政法规备案审查机制与该法第88条之第7款规定的授权撤销机制，制定出具体的实施细则，以促进立法机关真正启动上述机制，切实实现其对行政授权立法的事后立法监督。
　　第五，《立法法》应明确要求立法机关对行政机关的立法授权决定应当以法律规范性文件的形式做出，以维护行政授权立法的权威性与严肃性。此外，《立法法》还应当增设要求行政立法机关公布立法草案以征集社会意见的规定，以便于其接受公众的监督与立法建议，以此增强行政授权立法的透明度。
　　第六，修改《行政诉讼法》第12条有关行政诉讼受案范围之规定，应当将抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围中来，允许人民法院可以在行政诉讼中对行政法规与规章进行附带审查，以此建立起司法机关对行政授权立法的司法审查制度，为防范行政授权立法的滥用设置司法监督机制。
　　第七，修改《行政复议法》第7条关于行政复议范围的规定，将行政法规与规章纳入到行政复议受理范围中来，行政复议机关对行政授权立法实施附带审查，以此建立针对行政授权立法的行政监督机制。
　　结语
　　我国的行政授权立法属于行政主导型模式，行政权力在行政授权立法中恣意而为，如不对其加以法律控制，易于造成行政立法机关的权力滥用。而在我国行政授权立法的实施过程中，之所以会出现这么多突出性的问题，究其原因在于我们的制度设计存在着严重缺陷，针对行政授权立法采取的控制机制也形同虚设，导致以行政授权立法之名实际上形成的行政专制。因而通过立法和司法，进而完善中国的行政授权立法体制已经非常迫切。
　　王世涛，大连海事大学法学院教授、法学博士、博士生导师。杨海涛，大连海事大学法学院博士研究生。
　　【注释】
　　〔1〕王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第108页。
　　〔2〕万其刚：《西方发达国家的授权立法》，《人大研究》1996年第11期。
　　〔3〕陈伯礼：《授权立法研究》，法律出版社2000年4月
　　〔4〕孙笑侠、应永宏：《程序与法律形式化兼论现代法律程序的特征和要素》，《现代法学》2002年第2期。
　　〔5〕万其刚：《西方发达国家的授权立法》，《人大研究》1996年第11期。
　　〔6〕柳砚涛：《授权立法的正当性缺陷及其矫正》，《宪政手稿》第3期。
　　〔7〕GC。Thornton。Legisla》，《tiveDrafting〔M〕。Secondedition。GreatBritain：CavendishPublishingLimited，1994。P272273。
　　〔8〕王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第382384页。
　　〔9〕乔新生：《授权立法制度应当改弦更张中国保险报》2006年1月6日。
　　【参考文献】
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