童之伟：宪政来中国后的早期际遇

　　从宪政故乡的人们对宪政构成要素的不同看法中，读者或许不难看出宪政有三个在结构上并列、处于第一层次的基本要素：1。立宪，即满足宪政有一部宪法的要求，成文的或不成文的都可以；2。限制国家权力，保障基本人权（即保障公民基本权利或个人权利与自由）；3。实施宪法，落实宪法在法律体系中最高的法律效力和位阶。基于这一认识，本文对宪政在中国20世纪上半叶（1949年10月前）的际遇做简要的介评。
　　（一）立宪对宪政的确认
　　宪政的第一个基本要素是有一部宪法，因而宪政产生的最早标志是立宪。1895年，中国甲午战败之后，重点转到维新变法。立宪并非变法重要内容。但值得一提的是，“百日维新”期间，康有为曾代内阁学士阔普通武向光绪帝上《请定立宪开国会折》，称“臣窃闻东西各国之强，皆以立宪法、开国会之故”；“伏乞上师尧舜三代，外采东西强国，立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三足鼎立之制，则中国之治强，可计日待也。”不过，没有证据表明光绪帝看过或重视这个奏折。
　　中国立宪呼声真正高涨是1905年日俄战争之后，以知识阶层为主的人士普遍认为，日本短期内崛起，关键在于1890年公布和施行宪法，设立国会。这种看法也有力地影响了清王朝的最上层人物。1905年末，清廷派了5位王公大臣考察了日、美、英、法、德等15国的宪法和国会。他们返国后一致主张立宪，朝廷也迫于时局表示支持，并于1906年于9月发出“上谕”，宣布预备立宪。1908年8月，清廷宣布预备立宪以9年为限，同时以光绪帝名义颁布《钦定宪法大纲》作为制宪纲领。该大纲主要参照日本明治宪法制定。
　　1906年的预备立宪诏书和1908年的《钦定宪法大纲》是中国历史上意义重大的宪法性文件，十分确定地预示着中国会走上君主立宪的道路。但是，1911年武昌起义爆发，立宪进程被终止，革命跑到改良进程前面。作为最后自救努力，清廷被迫仓促制定名为《十九信条》的新制宪大纲，同年11月3日颁示天下。《十九信条》对君主大权给予实质性限制，可谓清廷的重大让步。可惜此举为时已晚。
　　清末立宪运动是中华民族宪政之路的起始阶段，留下了很有价值的遗产，但局限性也相当明显：中国的立宪，非像欧美立宪国家那样，是臣民要求限制专制权力、保障臣民权利的表现和后果，而是主要被视为实现某种更重要目标（如富国强兵）的工具，一开始就偏离宪政“正轨”。这对此后百年的中国宪政发展，有深刻的负面影响。
　　自1912年3月8日南京临时参议院通过《中华民国临时约法》时起，中国就进入了有宪法的状态，迄今为止基本没有中断过。其后公布施行过的宪法文件主要还有：1923年10月颁布的《中华民国宪法》，这是中国历史上的第一部正式宪法；1931年6月颁布的《中华民国训政时期约法》；1947年1月公布的《中华民国宪法》；1949年9月29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》，以及1954年、1975年和1978年《中华人民共和国宪法》。
　　（二）宪政核心内容的延展
　　限制国家权力，宪法学上通常称为有限政府，而保障基本人权，从宪法学角度看即保障公民基本权利，也可以说就是保障个人权利和自由。我们不妨以限制国家权力、保障基本人权为基准，对宪政到中国后其原有内容的延续和流变，分几个方面做些介绍和评说。
　　1。清末立宪运动展现的宪政要素。清末立宪运动的标志性成果《钦定宪法大纲》共23条，其中14条规定“君上大权”。中国学术界普遍认为这是肯定君主的绝对权力。这种看法没有道理。须知，在中国用宪法性文件具体列举“君上大权”这种做法，本身就是对君权史无前例的限制。这无异于在理论上、逻辑上、法律上确认君权是有限的，而且只能以列举的为限。从宪政角度看，最糟糕的情形莫过于行使公权力的组织行使公权力似乎授命于天而又没有宪法文件具体列举其权力范围。不具体列举而又实际行使的统治权必然是无限权力，而无限权力一旦由宪法文件逐一列举即成有限权力。用列举的方式授予君主权力，这本身就意味着对君权的重大限制，尽管列举过多会削弱这种限制。
　　合理解读清末立宪运动中朝廷颁布的宪法性文件，必须了解三点：
　　（1）《钦定宪法大纲》列举的君权确实偏多，但那些看起来是授予君权的条文中，不少本身也包含着对君权的实质性限制。例如，按该大纲：君上有“钦定颁行法律及发交议案之权”，但法律须“经议院议决”；君上有“委任审判衙门”之权，但须“遵钦定法律行之，不以诏令随时更改”；君上有“发命令及使发命令之权”，但实行“两权分立，故不以命令改废法律”，等等。
　　（2）该大纲确认的“臣民权利义务”，就范围而言，基本与当时欧美实行宪政国家无异。
　　（3）到《十九信条》，其内容已相当于当时世界上最先进的君主立法制宪法大纲，至于没有列举臣民基本权利，不是实质性问题。宪法性文件不列举基本权利并不意味着否定基本人权，只表明没有强调国家对一些基本权利的保障义务；另外，该文件中限制君权和分权的规定，实际上间接确认了包括选举与被选举等政治权利在内的一些臣民基本权利。
　　2。民国宪法文本中的宪政内容。民国时期有多个曾经发生效力的宪法文件，最重要之一是1912年《中华民国临时约法》。该约法规定，国家主权“属于国民全体”，实现了从主权在君到主权在民的革命性发展。临时约法确认国民无种族、阶级、宗教之区别一律平等，在此基础上，它确认的公民基本权利，与当时欧美民主国家宪法确认的范围，没有明显差别，对一些重要基本权利，还做了非依法律不得限制或剥夺的规定。在权力横向配置方面，该约法规定：民国以参议院、临时大总统、国务院、法院行使其统治权；法官独立审判不受上级官厅之干涉，法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职。该约法在权力配置方面基本上展现了权力分立与制约平衡的架构。
　　孙中山草拟、1924年1月国民党第一次全代会审议通过的《国民政府建国大纲》和1947年民国宪法，也是能够据以评估民国时期宪政内容的宪法文献。该建国大纲没有直接阐述宪政内容，但不难从其军政、训政、宪政的建设规划中概括出孙中山和其代表的政党眼中的宪政特征：国民大会下五权分立的宪法；国民享有选举权、罢官权、创制权、复决权；国民大会组成人员和各级地方议会议员都由国民直接选举产生；国民大会行使中央统治权，对于中央政府官员有选举权，有罢免权，对于中央法律有创制权、复决权；县自治，县议员和行政首长民选，中央与省之权限采均权制。
　　1947年公布生效的《中华民国宪法》基本上体现了孙中山建国大纲的框架，对国民权利的保障，完备程度与战后民主化的德国、日本宪法差不多。虽总统权力偏大，但总体看来还是权力分立体制。为保障司法独立，这部宪法规定：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉”；法官为终身职，非受刑事或惩戒处分或禁治产之宣告，不得免职，非依法律，不得停职、转任或减俸。”单从本文看，这部宪法的宪政内容比较完备。
　　（三）宪政之施行
　　宪政与宪法不可分，施行宪政也就是行宪，实行宪政与施行宪法是同一个过程。没有宪法不可能有宪政，但有宪法也不一定有宪政。宪法实施的关键，在于落实其中体现国家权力受限制（或有限政府）与保障公民基本权利的规定。一部宪法不论有多少缺憾，只要有这方面的规定并得到落实，就是有了宪政。宪法这方面的规定在多大程度上得到了落实，有关国家就在多大程度上有了宪政。
　　按这个标准，清末法律生活中已产生一些宪政因素。《钦定宪法大纲》是制宪纲领，按理公布后并无是否立即施行的问题，事实上却得到一定程度的施行。1908年该宪法大纲公布后，次年各省即举行咨议局选举，1910年秋，钦定、民选各一半，有议员200名的资政院已开议。这都是古旧封建帝制中出现的分权和制约因素。至于臣民基本权利，事实上也开始放松和给予一定程度保障。以言论出版自由为例。据载，中国1873年就有第一份民间办的报；到戊戌变法时期，已有上百份报纸；辛亥革命前夕，估计民办报纸至少有200种，且容许对官府有所批评。当然，查封报纸的事时常有，但毕竟是允许办报前提下的查封。
　　至于《中华民国临时约法》和后来一度取代它的《中华民国约法》在实施过程中展现的宪政内容，在中国宪政史上地位尤其突出。民国初年的国会选举党派众多，规模很大。掌立法、行政、司法诸权的国家机关间形成实质性的相互制约关系，且言论、出版、集会、结社、选举等国民基本权利保障状况在民国时期算是最好的。当然，此评价只涉及“宪政”这一单项指标。
　　再看1947年《中华民国宪法》施行情况。按当时执政者说法，这部宪法于公布当年之12月25日生效，标志国民党一党训政正式结束，进入多党并存和竞争的宪政时期。此前在行宪准备阶段，民国进行了第一次国民代议机关代表直接选举和第一次立法委员直接选举。这部宪法生效后，民国于1948年3月召开行宪国民大会，以差额方式选举产生了总统、副总统，组建了5院分立的中华民国政府。同时，国民党却又操纵国大通过《动员戡乱时期临时条款》，宣告国家进入动员戡乱时期，实际上就是实行戒严。国家机关之间就没了宪法规定的正常关系，公民基本权利也随之失去宪法保障。所以，这部宪法从其公布之日到1949年9月30日存续期间，不仅未能有效落实宪政，还在很大程度上沦为国民党一党独裁的遮羞布。
　　再说几句话做小结。从欧美日和中国早期的宪政史看，相对于本文引言部分强调的宪政三个基本要素，人们时下看重的很多政治和法律因素都处在从属于它们的位置：制宪、修宪、行宪、释宪、违宪审查，从属于维持宪法存在和维护其根本法地位的需要；宪政对民主的依赖程度并不高，只要能适应分权的现实需要就可以了；至于不同权力间的制约平衡和司法独立，则都表现为保障基本人权的从属性因素。来源：东方早报