张豪：行政法：控权还是管理？

　　在行政法上，人们常借孟德斯鸠之名为控权主义辩护，日：“绝对的权力导致绝对的腐败。”但事实上，这句话源自阿克顿勋爵的《自由和权力浅说》。而在《论法的精神》里，孟德斯鸠只是说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止要防止滥用权力，就必须用权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去做法律所不强制他去做的事，也不禁止任何人去做法律所许可的事。”孟德斯鸠表达了对权力滥用的警惕，并希望用权力来约束权力，从而在最坏的打算上做最充分的准备。但这并不意味着权力本身使人腐败，也不能断章取义地认为绝对的权力必然导致人的腐败。名言误用，实质上是我们对声望的盲目崇拜以及对断言的惰于思考。
　　我们在研究问题的时候常常预设立场，虚构证据，从而达到蒙骗自己、糊弄别人的目的，并且乐此不疲。从已知与已知之间探求一种聊以自慰的因果关系实属容易，但从已知中推演出令人信服的未知确实困难，而行政法上的控权主义便深得方便之道。
　　20世纪以后，随着政府管理领域的扩大和行政权的膨胀，政府对社会事务的广泛干预和深刻影响，以及行政权对司法、立法上的公然介入，无不刺激着学者们对权力滥用的畏惧，控权主义思想便大行其道。例如英国行政法学家威廉韦德在《行政法》指出：“行政法定义的第一个含义就是它是控制政府权力的法。”美国行政法学者盖尔霍恩博耶认为：“行政法是控制和限制政府机关权力（主要是通过程序）的法律制约器。”看似合乎常理的控权主义，只要仔细剖析，我们就会发现，其思想逻辑上有一个隐蔽的大前提权力的恶倾向。因此，当我们默诵着“绝对的权力导致绝对的腐败”的时候，很难想到，绝对的权力也可能导致绝对的公正。当“贤人政治”为人所诟病的时候，我们却对“依法治理”的困境视而不见。人治法治之间与的争辩也往往因为离题而难分胜负，因为我们悬置了这么一个问题，即法律是由人制定的。人治离不开法治正如法治也不可能离开人治。控权主义认为权力的滥用是政制腐朽的根源，所以，控制权力便成了理所当然的结论。如果我们把问题永远停留在对简单肤浅的因果关系上的自问自答，而不追问事物本身蕴含的矛盾与意义，那么知识便成了最贫乏的精神活动。权力永远只能是一种工具，它依附于人，受制于人，是人屠杀、压迫、无所不为的武器，也是人实现自由与幸福的手段。专制、独裁不是权力滥用的产物，而是人滥用权力的结果。权力无所偏好，但人性有所欲求。善恶之分来自集体的历史性的判断，对错之别亦由多数人无意识地垄断，将过错归责于权力就好比谴责美貌致使强奸，金钱导致偷窃。人的自我保护在推却罪责上倒是体现得淋漓尽致，在正视问题上却显得无能为力。因此，当我们深痛恶觉地对权力大肆批判的时候，却让真正的凶手人，逍遥法外。任何社会问题归根结底都要追溯到人身上，并且是每个个人，而不是集合意义上的人。
　　控权理念的基础条件是权力分立。行政权、司法权和立法权只有在一定程度上的现实性的分立，才能达到控权的目的。但20世纪以来，行政权逐渐集立法、执法和司法职能于一身，我们既害怕这种日益膨胀的权力对民主社会的破坏，但又无时无刻地需求这强而有力的行政力。正如托马斯戴伊所言：“如果说，政府的权力曾经一度受到限制的话一一政府除了保障法律和秩序、保护私人的自由和私人财产、监督和保护本国不受外国侵略以外，没有别的权力一一那个时刻早已过去。今天，认为政府机构干涉着我们生活中‘从生到死’的各个方面的看法是很正常的。在美国，政府的首要职责是为防老、死、无依无靠、丧失劳动力和失业提供安全保障；为老年人和穷人提供医疗照顾；为小学、中学、大学和研究生提供各级教育；调整公路、水路、铁路和空中运输的规划；提供警察和防火保护；提供警察和防火保护；提供卫生措施和污水处理；为医学、科学和技术的研究提供经费；管理邮政事业；进行探索太空的活动；建立公园并维持娱乐活动；为穷人提供住房和适当的食物；制定职业训练和劳动力安排的规划；调整购销企业和劳动关系；消灭种族和性别歧视。看来，政府的职责似乎是无限的，而我们每年都给政府增添任务。”随着行政国的兴起，行政权从消极转为积极地管理社会事务，时代的需求昭示着严格意义上的三权分立的破产，而失去根基的控权主义犹如脱掉衣饰的幽灵，还在四处游荡。
　　控权主义的先天缺陷使它的理论难以为继，所以“变形”成了苟活的途径。杨解君在《当代中国行政法（学）得两大主题》里这样讲道：“法律控制行政权的目的是双重的：一方面是防止权力的行使者滥用权力从而保障公民的合法权益不受侵犯；另一方面则是使行政权能有效地运作，从而使行政活动发挥效能并能尽为民服务之职责。因此，在对‘控制’的理解上，切忌等同于‘限制’，它不只是对行政权力行使的限制，还应包括为权力行使者指明方向、提供行为依据和确立行为标准等内容。”哈洛在《法律与行政》里讲到：“和韦德一样，亚德利视法院控制为行政法的中心部分，但是，他把法院控制的功能解释为‘控制权力，以及在行政（中央政府、地方政府或专门机关）和公民的竞争性利益之间保持一种公正的平衡’。一种融合效率和公正的人道行政成为行政官员和行政法学家的共同目标。”这些理论似乎抓到救命稻草，以控权为核心，与管理主义、服务主义和平衡主义相杂糅，但没落的控权主义摇身一变，成了滑稽的四不像。首先，控权主义与服务主义的联姻，本身便消解了其核心理念一一控权。关保英在《行政法思想史》里写道：“‘服务论’所主张的核心观点是，行政法要实现公共利益与个人利益和谐一致的目标，必须建立行政主体与相对人之间的服务与合作关系为宗旨。该理论认为，公共利益是相对人个人利益的集合，它之所以要从个人利益中分离、独立出来，是为了充分保护和促进个人利益的安全和发展。作为公共利益的代表者，行政主体所享有的要求相对人服从的行政权，只不过是为相对人提供服务的权利，所实施的行政行为实质上也就是维护和分配公共利益、为相对人提供服务的行为。相对人对行政权的服从，是出于对服务的需要，是对服务的合作和配合。”服务主义的理论基础是团体主义，它指出了社会利益与个人利益的紧密关系，并将两者视作统一的有机整体。狄骥：“政府与公民之间的关系应是一种相互服务与合作的社会连带关系。”服务主义不再纠缠于权力间的互相牵制，而是将权力视为政府与公民在互信互利的基础上为共同目标配合与合作的工具。行政权的内容从管理更改成服务，政府与公民之间的对立也转化成了合作。控权主义对服务主义的牵强附会，终于落下同床异梦的结果。其次，控权主义与平衡主义的结合，亦是失败的嫁接。美国行政法学者施瓦茨在《美国法律史》讲道：“人们期望的法律来保护的最微妙和最易变动的平衡，是在相互冲突的权利之间，尤其是在个人权利和整个社会的权利之间的平衡。保护个人的自由必然意味着限制多数人的权力：法院保护个人或少数人权利的权力的另一方面是，它限制大多数人的权利。”“所有国家的兴旺都依靠一种个人、少数人与多数人之间的正确的平衡来维护。”北京大学罗豪才在《现代行政法的理论基础一一论行政机关与相对一方权利义务平衡》中提出：“平衡论的基本含义是在行政机关与行政相对方权利义务关系中，权利义务在总体上是平衡的。它既表现为行政机关与相对方权利的平衡，也表现为行政机关与相对方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对方自身权利义务的平衡。”平衡论将权力理解成一种使权力与义务、多数人与少数人之间处于相对平衡状态的调节手段。控权主义便将这种手段视为控权的形式，将平衡论揽入自己的怀中，自鸣得意。平衡论将行政主体与相对人置于一种理想性的平衡状态，但政府与公民之间的权利义务在现实上恰好是以不平等为特征。政府的权力是由公民授予的，即它代表了集体的利益与意志，个体在与集体利益在无法调节的冲突下有忍受或配合的义务。正如我们若要坚持依法审判，那么就必须牺牲某些在恶法下的卑微的个人。在这充满无限同情之下的苦难，只能由有限理性的无奈与悲哀作抚慰。平衡论在左右为难中选择了“结构性的平衡”来搪塞质疑，这种含糊不清的解释只能宣告其理论举步维艰的惨淡现况。控权主义在一幕又一幕的失败下收敛起自己的壮志雄心，在历史的舞台上，它曾经多么显耀。不能否认控权主义的历史价值与启蒙意义，但也绝不能被其旧时的光芒所遮蔽。
　　管理主义更像位浪荡的妓女，它接受任何滥情游客夜晚的打扰，也容忍昔日情人肆意的斥责。当我们在行政法上难以表态的时候，就嘲讽它、讥笑它、辱骂它、唾弃它，然后佯装把愤怒的情绪收起，似乎就能给自己的观点划出正确的界限来。管理主义在苏联时期以及新中国成立时期进行着“合法卖淫”，但随着苏联解体和在中国90年代以后，便被强行“劳动教养”。嫖客从不与妓女谈心，甚至为了洗清罪恶，除了诋毁，就是更严厉地诋毁。管理主义的权力内涵是管理，它与行政权的职能一致，都是为维护社会秩序、处理国家事务、调整官民关系的一种手段。正如张尚鷟所言：“（行政法）既是管理者进行管理的法，又是管理管理者的法。”管理主义并不与民主自由社会相悖，因为管理者可以由相对人民主投票选举产生，管理权的行使受到相对人的监督，以及建立对相对人的法律救济机制等等。管理主义以管理为出发点，理性设计统一有效的管理体制，将个人正当利益的有效实现作为合法的社会利益基础，权力的约束与行使都因受管理制度的规定而处于合法合理的秩序。因此，管理主义并不废弃三权分立的精神，并且以自身的特点改造三权分立。自20世纪60年代到70年代，以“服务论”为行政核心的西方国家引发了福利危机，人的生存能力和创造能力退化，失业率攀升。而管理主义的优越性便在于它能够积极地依法行政以及以管理者的身份对国家进行必要的宏观调控。关保英在《行政法思想史》中讲到：“某些管理论者从‘分析实证主义’出发，认为行政机关是权力主体，相对方是义务主体，二者之间的关系是权力义务关系，权力义务不对等是行政法的基本特征，命令一一服从是行政行为的基本模式。强调法制的中心是以法行政，即用法律管理国家事务，要求行政相对方服从法律的命令，否则要承担行政法律责任，受到法律的制裁。他们将行政法律责任的范围限于行政相对方的责任，不强调行政主体的法律责任，追究行政法律责任的机关是主管行政机关或行政裁判机关。”这种狭隘的二元思维将管理主义置于这样一个地步：管理权只属于国家，而民众只有被管理的义务。权利与义务、国家与个人、命令与服从，我们看到这些虚伪的管理论者恶毒地将管理一词抹黑，却使其穿上神圣的外衣一一国家利益至上。而现在，当我们剥下那可耻的外衣之后，看到的却是早已入木三分的污浊。先天的缺陷无人指谪，后天的污染却引来嘲弄的围观。管理主义必须以崭新的姿态面对21世纪的行政困境，以人为本，将管理精神寓于有限的理性，让国家与公民和谐共处，使看得见的手与看不见的手携手共进。
　　此文谨作抛砖引玉之用，愿管理主义者重拾信心，奋发进取，则吾道不孤。