邓炜辉：宪法社会权条款在司法裁判中的理性表达

　　【摘要】宪法社会权条款在司法裁判中适用是落实“民生至上”宪政理念的必然选择。目前，人民法院援引宪法社会权条款裁判案件已开始步入司法实践舞台，并呈现出多样化和复杂化趋势。规范和完善宪法社会权条款在司法裁判中的适用，必须依照尊重、保护和给付义务的递进次序，由受案法院以合宪性解释的基本形式予以直接适用。
　　【关键词】宪法社会权条款；司法裁判；民生至上；理性表达
　　纵观世界，半个多世纪以来，宪法作为“裁判规则”所形成的“宪法判例”已经实实在在地影响了我们今天所赖以存在的基本理性秩序。通过宪法判例所体现出来的“宪法原理”正在渗透到现代社会每一个重要的价值判断之中。｛1｝（P633）在我国，面对公民不断张扬的人权意识，人民法院对于一些由于普通法律缺位形成的宪法社会权救济案件，在穷尽普通法律救济仍难以解决的情况下直接适用宪法社会权条款，不可谓不说是人民法院裁判案件适用法律又一新的征程。然而遗憾的是，目前关于宪法社会权条款可裁判性的理论研究尚未深入，否认宪法社会权条款具有可裁判性的呼声仍很高涨。为避免理论和现实的严重分化与脱节，本文认为，以宪法社会权条款在司法裁判中的实际适用为契机，科学合理地论证宪法社会权条款在司法裁判中适用的正当性并对其予以规范和完善是宪法学研究的重要课题。
　　一、生成机理：宪法社会权条款在司法裁判中适用的理论逻辑
　　（一）民生至上：宪法社会权条款在司法裁判中适用的逻辑起点
　　自十六大始，民生问题已经成为中国社会一道最耀眼的光芒，社会各界对民生的讨论可谓目不暇接，甚有学者直接将这一阶段解读为“后改革开放时代”，即国家从重视经济增长开始走向重视保障和改善民生。｛2｝从宪法学角度看，所谓民生就是指公民依宪法享有维持基本生存基础上的有尊严的生活，是公民宪法生活的重要组成部分，其主要体现为公民在社会经济生活中享有的各种社会权，如生存权、劳动权、受教育权等，目标指向为共享、平等、和谐的美好的社会。｛3｝而坚持“民生至上”，实质上就是要做到以人为本，“把尊生爱人、保民养民作为最高的价值，把是否有利于人民作为最终的判断标准”，｛4｝“确保每位社会成员的生活底线，确保每位社会成员基础性的基本权利”。｛5｝同时，在宪法效力上，由于“宪法是国家的根本大法，是公民生活的基本方式，是解决民生问题的根本保障”。｛6｝因而，通过规定公民在社会经济生活方面的社会权，从而直接全面地将宪法与民生紧密地融为一体是实现“民生至上”的根本路径。然而，“徒法不足以自行”，“民生至上”的最终落实还必须依赖于宪法社会权的实现。即民生问题的根本解决不仅需要在宪法中规定社会权，同时还必须考虑如何在司法裁判中确认其司法保护效力。
　　正是基于以上考虑，我们认为“民生至上”的宪政理念乃是宪法社会权条款在司法裁判中适用的逻辑起点。具体来说，它包含两层意思：其一，民生是宪法的宗旨和目的，是宪法社会权条款在司法裁判中适用的价值皈依。作为宪法基本原则的人权原则是宪法的起点和归宿，它直接指向体现民生的社会权，并要求将体现民生的社会权作为宪法的起点和最终归宿，进而使民生成为宪法的宗旨和目的。其二，宪法是民生的根本保障，宪法社会权条款在司法裁判中适用是落实“民生至上”的题中之义。夏勇教授曾在《中国民权哲学》中指出，“民以为本者，人身、财产、自由也；人身、财产、自由以为本者，权利也；权利为本者，人性也；人性以为本者，尊严与自由也。”｛7｝（P54）依照此观点，我们认为人性尊严乃是民生的前提与核心，人类社会各种组织和制度的安排，各种法律和政策的设计，都应以人性尊严为价值基础。因而，树立“民生至上”的宪政理念，肯定和维护人性尊严，是任何一个崇尚民主法治且实行宪政的国家责无旁贷的义务。在我国逐步迈向法治社会的进程中，积极运用宪法揭示的社会权理念和拘束力量，使那些不能通过普通法律获得普遍救济的实践难题能够在我国现行宪政体制下得到完美解决是落实“民生至上”的重要举措。
　　（二）宪法文本分析：宪法社会权条款在司法裁判中适用的规范逻辑
　　宪法社会权条款是否可以直接作为司法裁判的依据，我国学界存在着根本分歧。传统观点认为，宪法社会权只能通过具体立法才能实现，同时由于其制裁性的规定体现在其他的法律规范中，因此，其只具有间接适用效力。我们认为虽然我国《宪法》没有明确规定社会权条款是否具有司法裁判的直接效力，但是通过对以下条款的分析，可以证明其事实上已经蕴含了在司法裁判中直接适用的规范逻辑。
　　首先，我国宪法序言最后一段规定，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”根据该规定可以得知，宪法这个“根本活动准则”不仅是针对公权力主体的，而且也约束“各社会团体、各企业事业组织”。这就决定了《宪法》不仅要求公民、法人和其他组织尊重和不侵犯他人的宪法权利，而且具有直接法律效力。因为任何人都负有尊重、并不得非法侵犯他人基本权利的宪法义务。其次，我国《宪法》第42至46条依次规定了劳动权、休息权、退休人员社会保障权、获得物质帮助权、受教育权等宪法社会权。虽然从这些条款中并不能直接得出宪法社会权具有直接法律效力。但是，由于社会权的宪法意蕴是使宪法基本权利的功能由单纯的“抵抗权”向“保护请求权”转化，而此转化的根本意义又在于，当公民认为自己的某项权利因为他人的行为或某种社会生活上的障碍而无法实现时，得请求国家的积极干预以排除此妨碍。这就必然会存在司法者依据当事人的申请，根据宪法社会权条款排除第三方对当事人社会权侵害的可能性。最后，宪法第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条规定了公民行使基本权利的界限，包括公共利益和其他公民的权利和自由两个方面。其中不得损害其他公民的权利和自由事实上是在反面说明了公民基本权利之间存在着潜在冲突的可能性，同时由于法律不可能穷尽解决一切基本权利冲突的可能性，因此，在基本权利冲突的情况下，为了更好的实现法律的人权保障功能，适用宪法的基本权利条款就应当成为首选。
　　（三）权利救济落空：宪法社会权条款在司法裁判中适用的现实逻辑
　　宪法作为一种具有国家意志性和强制力且具有根本效力的社会规范，它产生并运行于利益的冲突与调试之中，并将随着历史的演进而不断变革。在我国，“随着旧经济模式制度性解构，市场经济体制的初立，政治体制改革日进，中国社会结构发生了深层变革，社会结构中不同利益主体间的矛盾和冲突争议更趋复杂，并呈现出多种性质行为交织，互为因果关联的特征。”｛8｝（P371）宪法作为国家的根本大法，随着社会解构这一历史性变迁，其观念也开始发生了显著变化，即从“夜警国家”向“福利国家”的过渡。随之而来，宪法的各项制度也开始发生原则性变化，如非公有制经济宪法地位的全面提升，社会主义法治理念的确立，人权保障核心观念的提出等。虽然这些制度的确立的确标志着我国法治实践的巨大进步，然而制度的设计只是其中一个方面，良好的制度如果不能具体贯彻落实那就等于形同虚设。因此，在司法裁判中适用宪法条款就成为现实的迫切需要。
　　与此同时，立法不作为导致的公民宪法权利虚置，公民社会权救济依据的空缺也是宪法社会权条款在司法裁判中适用的重要依据。因为，立法者之政策决策的角色及立法机制运作的内在机理决定了它不可能绝对适时、适量地应对宪法权利对其施加的内在要求。立法者在制定法律的时候，“必须仔细参酌立法的动机、立法当时主观、客观的政治、经济及社会等情况，而后才可以立法，关于立法的时间及立法细节应由立法者决定。”｛9｝（P163）即当立法者由于立法主体内部的有效多数基于诸多方面的原因而无法形成、或者当立法者根据现实诸种情势的考量而无法从量上完全满足制宪者先期所做出的承诺时，由立法不作为而导致的宪法权利虚置现象就不可避免，公民个体因此也就没有防范权利侵害的凭借。虽然，从宪政的角度看，立法不作为有其存在的正当性，但这丝毫不能证明以司法为责任的司法机关之不作为同样具有正当性。为了防范法官的这种消极、懈怠，及时公正解决法律争议，适用宪法社会权条款不失为一种上上之策。
　　二、实证分析：宪法社会权条款在我国司法裁判中适用的现状
　　（一）宪法社会权条款在司法裁判中适用的基本特征
　　受1955年《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》和1986年《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范文件的批复》影响，长期以来，我国学术界普遍认为宪法不宜在司法裁判中直接适用。尽管如此，但由于上述司法解释并未明确否定在司法审判中不得直接援引宪法作为审判依据，因此，在我国地方各级人民法院的司法审判实务中，针对许多存在权利救济空缺或明显漏洞以至于不适用宪法就难以达到司法公平公正的案件，依据“民生至上”的审判理念而援引宪法社会权条款〔1〕进行审判已经逐步走向了司法裁判实践的舞台，并呈现出多样化和复杂化的趋势。
　　我们通过对上述案例进行分析和总结，发现我国宪法社会权条款在司法裁判中的适用具有以下特点：第一，基层法院受理案件。就司法裁判中人民法院已适用宪法社会权条款的案例来看，基本上是由法院系统中审级最低的法院，即基层人民法院管辖的。第二，坚持法律适用优先原则。人民法院在审理公民社会权案件时，并不是由办案人员随意选择适用宪法社会权条款或法律，而是优先适用低位阶的法律规范，只有在宪法已经规定，普通法律未作规定，或者虽然普通法律已经作了规定、但仍然涵盖不了该宪法权利的内涵时，才直接适用宪法社会权条款。第三，适用民事或行政诉讼程序，且基本上采用“非独立适用”模式〔2〕。虽然我国已经出现了多起适用宪法社会权条款的案件，但是没有任何案件是直接通过宪法诉讼的形式进行的，而只将其作为普通的民事或行政案例来处理，并且在具体适用时只将宪法作为支持其他法律形式的法律根据来加以引用，而对具体案件真正起作用的还是人民法院所援引的具体法律法规。
　　（二）宪法社会权条款在司法裁判中适用存在的主要问题
　　如上述，我国各级人民法院在司法实践中援引宪法社会权条款进行裁判存在着许多共性，但同时由于目前宪法社会权条款司法适用的理论研究尚不够深入，并且案件本身和办案人员具有极大的复杂性，因此，宪法社会权条款在我国司法裁判中的适用又很不规范并存在着一些盲区。
　　第一，宪法社会权条款在司法裁判中适用形式各异。人民法院在援引宪法社会权条款作为司法审判的法律依据时，必将涉及到如何全面和准确地适用宪法的问题。以既已审结的此类案例为依据，目前“在更多的情况下，宪法是被法院作为与其他普通法律形式一样的法律规范来加以适用”｛10｝（P619），但就具体的适用形式而言却很不规范。具体来说，可以将其大概归为以下三种类型：（1）直接援引宪法社会权条款。如“权泰源诉辽源矿务局梅河煤矿工伤伤残赔偿案”｛11｝（P218）判决书就直接援引了《宪法》第42条“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”的规定；（2）仅表明宪法社会权的具体类型。如“莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定侵犯劳动权案”｛12｝（P368369）判决书主张“且被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民劳动权，是具体行政行为，”；（3）笼统适用宪法的原则和精神。如“刘明诉铁道部第二十工程处第八工程公司罗文敏工伤赔偿案”一审判决书就主张“把应由企业承担的风险责任推给承担风险能力有限的自然人，不利于对劳动者的保护，有违我国宪法和社会主义的公德，”。｛13｝
　　第二，宪法社会权条款在司法裁判中适用模式不一。根据受理案件的法院是否由其自身直接依据宪法社会权条款裁判案件为标准，目前我国各级人民法院适用宪法社会权条款裁判案件可以分为直接适用与层报最高法院以司法解释形式适用两种模式。所谓直接适用，就是受案法院由其自身根据案件的审理情况援引宪法社会权条款作出裁判的适用模式。目前，绝大多数案件都采此种模式，如“莫尊通不服福清市人事局批准教师退休案”、“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案”等。
　　而与此相对应，在“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”中，最高人民法院1988年10月14号作出了《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，有学者认为“本案说明了一个重要的宪法适用原则，即我国的宪法具有直接的法律效力，但是普通法院不能运用宪法直接的法律效力来审理案件，而必须上报请示最高人民法院决定。并且这一宪法原则在后来的‘齐玉苓案件’得到了进一步例证”，但该学者最后又指出了该宪法适用模式“是否足以成为我国宪法在司法过程中的一个重要原则，还是有待于进一步观察”。｛14｝（P16）
　　第三，宪法社会权条款在司法裁判中适用程度尚未涉及。随着我国学术界对“宪法司法化”这一课题研究的逐步深入，绝大部分学者就宪法可诉性问题已初步达成了共识，如，“根据法治理论，宪法和宪法权利具有可诉性应该是天经地义的事情”｛15｝（P102），“宪法在司法领域内适用，不存在任何问题。”｛16｝（P521）因此，作为宪法一部分的宪法社会权条款在我国司法领域内具有裁判效力理当不存疑问。对此，司法实践中适用宪法社会权条款裁判案例乃属实证。但是，如上一部分所述，目前司法裁判中适用宪法社会权条款基本上都是由于宪法社会权未被具体化或者虽然已被具体化但是普通法律的规定无法涵盖宪法的时候适用的，那么是否意味着只要是在此前提下就可毫不犹豫的适用，这就自然涉及到宪法社会权在司法裁判中适用的程度问题。然而，通过对已经审结的此类案例进行分析，这些案例都未涉及适用程度问题，这不能不说是我国宪法社会权条款在司法裁判中适用的一大遗憾。
　　三、理性选择：宪法社会权条款在司法裁判中适用的规范与完善
　　（一）合宪性解释：宪法社会权条款在司法裁判中适用的基本形式
　　“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”｛17｝（P361）既然宪法社会权条款在司法裁判中适用具有正当性和可行性，那么作为“帝国王侯”的法官在司法裁判中应该采取何种形式援引宪法社会权条款就成为我们优先考虑的问题。如前述，宪法社会权条款在司法裁判中适用的形式主要分为三种类型，但目前多数学者认为宜采用直接援引宪法社会权条款的形式。其理由是“只列明适用宪法，而不列明所适用的宪法的条款，更不说明该宪法条款的含义，当事人不可能明白法院适用该法规范的根据是什么，而只有法官自己知道适用的是宪法的什么条款，以及该条款的含义。这样的判决与法治原则和法治精神有何相符之处？当事人如何能够服判？”｛18｝（P341）对此观点，我们也很赞成，但是在具体适用上我们却认为应该通过合宪性解释的形式来间接适用。即在司法裁判中，法院进行合宪性解释时，可以在裁判说理部分直接援引宪法社会权条款，而在判决主文部分最终援引法律依据时则只需引用有关法律条款。
　　或许会有读者问，为何要选择合宪性解释作为其基本形式？其主要基于以下两个方面的理由：第一，合宪性解释是法官应负的宪法义务。基于现代宪法理论下公权力概莫能外地受宪法约束的原理，“合宪性解释已然从法律解释的方法转变为法官所负有的宪法义务，也就是说，作为公权力主体的法官，不论其有没有违宪审查权，他都有义务将宪法的基本决定和价值安排通过法律解释的技术贯彻于部门法的规范体系。”因此，“尽管我国审判机关和法官并没有违宪审查之权力，但在普通法律的实践中，在基于普通法律个案的法律解释和法律三段论思维中，合宪性解释应该是他们作为公权力主体承担宪法义务的基本方式”。｛19｝第二，合宪性解释是法院适用法律的自然要求。由于再多的法律也不能穷尽一切社会现象，再详尽的法律也不可能和所有的案件一一对号入座，“法官在适用法律处理具体案件时必然要对所适用的法律进行理解并将在其判文中以解释的形式进行表现”。｛20｝即“法律的实施以解释过程为前提。”｛21｝（P109）与此同时，法律解释学认为“合宪解释是法律解释的基本方法”，“如果一个条文有两种以上的解释时，应当采用合于宪法精神解释”，｛22｝（P362）那么根据逻辑三段论原理，法院对法律进行合宪性解释就是法院适用法律的应有之义。
　　（二）受案法院直接适用：宪法社会权条款在司法裁判中适用的最佳模式
　　“任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们的行为比较协调，达到一种制度上的正义。”｛23｝（P28）通过分析现已援引宪法社会权条款的案件，我们发现这些案件不论是采用直接适用模式，还是通过层报最高人民法院由其以司法解释的形式适用，实际上都能达到定纷止争的法律效果。从这一侧面看，这两种适用模式都具有可行性。然而，“法律效益还具有比较的意义”，“诉讼过程既是法律价值的实现过程，同时又是诉讼主体的物化劳动和活劳动的耗费过程”。｛24｝因此，确定宪法社会权条款在司法裁判中适用的最佳模式必须考虑诉讼成本这一核心要素。
　　所谓诉讼成本，它是指诉讼主体在实施诉讼行为的过程中所消耗的社会资源。在特定的社会经济环境中，直接制约诉讼成本高低的主要因素存在于诉讼活动的本身。因而，要通过诉讼成本去考虑其最佳适用模式就必须从诉讼活动本身入手。具言之，首先，从诉讼周期持续的长短看。一般而言，在所涉争议事项未作增减的情况下，诉讼所持续的时间越长，诉讼成本也就会越高。如果人民法院认为自己正在审理案件需要适用宪法社会权条款，但自己又无权适用，而需要层报最高人民法院决定的话，那么必然延长诉讼周期，进而增加诉讼成本。其次，从诉讼程序适用的繁简来看，诉讼程序适用的繁简与否直接决定着诉讼主体所需要实施的诉讼行为的多寡。在适用宪法社会权条款的过程中，假定诉讼事项的定量保持不变，那么如果采用层报最高人民法院决定，毫无疑问，诉讼主体需要实施更多的诉讼行为方能满足诉讼程序的各项要求，诉讼成本就不可避免的直线攀升。而相反，由受案法院直接适用则可以将诉讼主体的诉讼行为压缩至完成诉讼任务所必须的最低限度，从而减少诉讼成本的开支。
　　综上所述，以上两种模式虽然都能起到定纷止争的法律效果，但是层报最高人民法院决定适用需要更高的诉讼成本，因而，由受案法院直接适用才是宪法社会权条款在司法裁判中适用的最佳模式选择。
　　（三）义务层次论：宪法社会权条款在司法裁判中适用的程度分析
　　宪法社会权条款在司法裁判中适用的程度取决于义务履行的难易程度。而“社会、经济权利与公民和政治权利都与一组组义务相联系，包括消极义务和积极义务，它们既要求某种行为的容忍，也要求提供和分配资源。”｛25｝（P203，204）鉴于此，学界对义务分类进行了积极地探索。例如，挪威著名人权学家A埃德在1987年发表的《作为人权的食物权》中首次提出了著名的“义务层次理论”，｛26｝并且将义务按照其被履行的难易程度顺序排列。他认为，国家承担的人权保护义务至少有三种，即尊重、保护和实现的义务。其中，处于最初层次也是最容易履行的是尊重义务，它只要求义务主体不作为即可；位于第二层次的是保护义务，要求义务主体在权利受到侵害时予以积极作为排除侵害；处于第三层次的是实现义务（它包括促进义务和提供义务两个方面），要求义务主体积极作为提供便利或直接提供帮助以实现权利。此外，我国也有部分学者进行了尝试，如张翔博士根据基本权利的功能体系，相应地将国家义务划分为三种：消极义务（不侵犯义务）、给付义务（提供各种物质、程序给付和其他相关服务的义务）和保护义务。｛27｝
　　对于上述观点，我们认为都存在着不同程度的缺陷。如，A埃德理论中的“实现义务”内容过于宽泛，“实现”一词可以说隐含了各种措施，其中包括“保护”；而张翔博士的并列“三义务”又没有体现义务履行的难易程度顺序，而且从词性上看，“消极”不是动词，与“给付”和“保护”的词性不一致，因而从义务主体角度来限定，“消极”宜改为“尊重”。取二者之长，我们认为可以将义务内容按照履行难易程度分为从低到高的三个层次：尊重、保护和给付。｛28｝
　　如前所述，“宪法社会权条款在司法裁判中适用的程度取决于义务履行的难易程度”，那么根据社会权尊重、保护和给付义务的三个层次，宪法社会权条款在司法裁判中适用的程度也应体现在三个方面：第一，尊重义务。即义务主体不干涉权利主体享有权利的消极义务，它是直接的、立即生效的，也是自动执行的而不需要国家的积极措施，因而其在司法裁判中只要具备相应的前提条件就可以直接适用宪法社会权条款。第二，保护义务。即“当公民基本权利遭到私法主体的侵害时，国家有义务采取积极有效的保护措施。”“由于国家保护义务功能主旨在保障公民的自由不受侵犯，因此它同防御权功能一样，首先体现了法治国家中的自由权理念，而不是社会国家中的社会权理念。”｛29｝因此，保护义务也同样可以在司法裁判中直接适用宪法社会权条款。第三，给付义务。给付义务要求国家采取措施以创造条件使每个人都能够采取必要行动来满足自己的需求，在缺乏其他可能性的前提下，直接提供诸如食品或可以用于食品的资源之类的基本需求。由于给付义务依赖于国家可以获得的资源程度，因而在司法裁判中，只有在“国家承担维持人的尊严的最低限度的核心义务，确保至少使每种权利的实现达到一个最基本的水平”｛30｝的程度内才能直接适用宪法社会权条款。
　　邓炜辉（1985），湖南衡阳人，西南政法大学行政法学院，宪法与行政法学博士生。
　　【注释】
　　〔1〕我们通过对《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称《公报》）和最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选》进行分析和总结，发现其中涉及到宪法社会权条款在司法裁判中适用的案件主要有：1、“宜昌市无线厂诉卢玲等四人终止劳动合同纠纷案”；2、“刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案”；3、“龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿案”；4、“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”；5、“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”；6、1996年“莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定侵犯劳动权案”；7、“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉上海市长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇侵犯社会受益权案”。以上案例分别参见《公报》2000（6）、1999（5）、1989（1）、2001（5）；《人民法院案例选》总第32、30辑。
　　〔2〕在审判实践中，虽然存在独立适用宪法作为审判依据的案例，如“范雪珍、范昌其、范桂娣、范昌波、范小蓉诉上海市房屋土地管理局颁发房地产权证案”（该案可参见王禹：《中国宪法司法化：案例分析》，北京大学出版社2005年版，第2831页），但其并不属于社会权案件。
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