刘晓梅：法治化进程中禁令治理的争议与思考

　　禁令如同一把“双刃剑”，既有利也有弊。以禁令来治理违法违纪行为是一种运动式治理模式。随着我国社会转型的不断深入，在建设社会主义法治国家的大背景下，依法治理违法违纪应当作为日常性治理模式，以禁令治理为其补充。禁令可以适当用于解决某些紧迫问题，并通过创建禁令和法律相衔接的新模式，从整体上推进法治水平的不断提高。
　　自1997年党的十五大正式确立将“依法治国”作为一项具有全局性和长期性的战略方针以来，我国法治化进程已经走过了15个年头。15年来，我国法治化进程取得了长足的进步。从2003年初公安部推出了“五条禁令”到2007年中央纪委出台的反腐“八项禁令”，以及近年来各有关部门和各省市所纷纷出台的禁令，其中某市一天之内便公布了63个禁令。禁令迭出，针对禁令的争议也异彩纷呈。
　　对禁令合法性的争议
　　2007年1月4日，在信阳市全市干部作风建设动员大会上，信阳市委发布了《中共信阳市委关于进一步加强干部作风建设的决定》和《中共信阳市委信阳市人民政府关于进一步优化经济发展环境的若干规定（试行）》两份“红头文件”，根据这两份文件的规定，从2007年1月1日起，信阳市委、市政府对各级党政干部实行“五个禁止”，其中第二条是禁止公务人员工作日中午饮酒。文件同时规定了惩罚措施：明知故犯的，就地免职。“禁酒令”下达后，信阳市委、市政府迅速组成了三个干部作风建设和优化经济发展环境督察工作组，到各单位开展不同形式的明察暗访。信阳市颁布“禁酒令”后半年内，百余名干部因违反禁令受到处分。随之，“禁酒令”开始辐射河南，轰动全国。
　　信阳的“禁酒令”虽然取得了很多积极的效果，但针对其合法性存在两种不同意见：社会公众支持政府的“禁酒令”；河南省酒业协会委托律师对“禁酒令”的合法性进行了论证，认为禁酒政策违法。河南省酒业协会委托律师认为，公务员中午喝酒是私法的领域，只要不影响到工作，公共权力就不能干涉。“《中华人民共和国公务员法》并没有明文规定公务员中午不能喝酒，对个别干部喝酒影响工作的，可按《中华人民共和国公务员法》依法处理，而不能超出法律规定，制定政府文件代替法律。”
　　北京大学法学院姜明安教授对上述观点进行了批驳。他指出，公务员法虽然没有明文规定公务员工作日午间不得饮酒，但是根据立法精神，推究立法原意，这个文件的出台并无不妥。根据公务员法第十二条的规定，公务员的义务包括忠于职守、勤勉尽责、努力提高工作效率、全心全意为人民服务等。很显然，如果公务人员在公务过程中（包括中午）饮酒，就可能因酒误事，可能因酒与前来办事的行政相对人发生冲突，可能因酒影响公务员本身及政府的形象。这样，公务员对其法定义务的履行就会大打折扣。他认为，在对违反禁令人员的处理上，首先应引用法律、法规的规定。《行政机关公务员处分条例》第十九条规定，公务员拒绝执行上级依法作出的决定、命令或有其他违反组织纪律的行为，可给予警告、记过、记大过处分，情节较重的，可给予降级或撤职处分。此外，公务员法第八十三条对不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，且经教育不改的公务员还有辞退的规定。
　　笔者认为，应理性看待禁令所涉的“合法性问题”。公私的模糊边界在其次，禁令问题的利弊根本在于：禁令具有较强的针对性，且程序简便，有关部门如果执令如山，收效立竿见影；其弊在于，法律只有通过禁令才能起作用，不利于树立法律的权威。禁令频出主要源于法律执行不力。有的禁令内容在部门管理法规中已有明确规定。法律至上是法治社会的一个重要特征。如果禁令的效力高于法律，则不利于树立法律的权威。
　　运动式治理的式微与日常治理的常态化
　　从历史上看，人类对违法违纪现象的反应包括常态反应和特殊时期的特殊反应。禁令式的治理，其发动背景在于，整体违法违纪态势严峻，日常性治理不足以有效应对。其非常之处表现在，在某一范围内，以专项治理、集中整治等轰轰烈烈的非常规方式，集中投入司法资源和社会资源，对违法违纪现象进行高强度、高效率、暴风骤雨式的整治。同时，运动式治理在社会生活表层公开地以一种合法的暴力压制违法违纪恶化的态势。在某种意义上，运动式治理能够满足民众对于净化社会风气的心理需求，进而增强社会团结和稳定社会秩序。常态治理表现在，依照有关法律法规，通过国家、社会的正常管理和自治活动对违法违纪进行有条不紊、循规蹈矩的日常预防和控制。
　　以禁令来治理违法违纪属于运动式治理的自然延伸和有机体现。这种运动式治理模式更多地体现了人治的价值观念。首先，它本质上是一种“贤人之治”，在其启动过程中政治权威起到了关键性作用，而法律仅具有工具属性，法律的最高权威尚未从实质上得到确立。尽管在某一历史条件下，以禁令治理违法违纪恶化的态势不仅是必要的，也是颇具成效的。但从本质上看，运动式治理是一种“贤人之治”，也是法治不发达的产物。其次，秉承“治乱世用重典”的传统思想，运动式治理的实行有可能导致人治思想对法治精神的冲击。正如有学者所说，“运动毁灭法制，运动的结果导致轻视法制，以党的政策取代法律；运动本身就是一种非正常秩序状态，它必然会损坏法制；运动本身具有极强的政治性，使法律不仅难以驾驭运动，而且充当了运动的工具，最后被政治所抛弃。”再次，指导运动式治理的话语和政策缺乏应有的科学性，文本随话语而变，法律随政策而迁。除了从重从快治理恶化的违法违纪现象外，法治精神、人权保障等不同程度上被忽视。
　　依法治理违法违纪应当成为日常性治理模式，禁令治理应当成为其补充。首先，日常性治理活动具有长期性和稳定性。日常性治理要求法律不仅具有工具属性，更要求法律应该成为国家治理违法违纪行为的最高权威。其次，在法治理念下，日常性治理一般从实体、程序、组织三方面来限制公权力的滥用，对公权力进行了有效制衡。再次，为保证违法违纪治理的稳定性、可持续性和可操作性，日常性治理要求相关法律具备形式合理性，即法律能够普遍执行、法律内容明确、法律语言规范严谨等；另一方面，日常性治理还要求法律文本在内容上具有实质合理性，即法律能够体现人文关怀，能够以法治精神制约公权力的运作等等。
　　创建禁令和法律相衔接的新模式
　　2007年5月30日，中央纪委印发了《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，出台了严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益的“八条禁令”，如严禁以明显低价向请托人购买房屋、汽车或以明显高价向请托人出售房屋、汽车；严禁收受请托人提供的干股；严禁挂着与请托人合作的名义开办公司等，并发出最后通牒：自2007年5月30日起30日内（这一期限又被称为“30日大限”），对主动说清问题的违纪官员可考虑从宽处理，对拒不纠正或者本规定发布后违反本规定的，要发现一起，查处一起，严肃处理，绝不姑息。“八项禁令”对相关腐败形式的细化程度远超以往，被外界称为对腐败的一次“精确打击”。
　　2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确了10种新类型受贿刑事案件法律适用问题的具体意见。这一司法解释，一方面成功实现了与中纪委相关规定的“无缝对接”，提供了一个国家司法与党内禁令有机结合的范例；另一方面说明惩治腐败最终要由法律来解决，体现了法治精神，更契合社会正义。
　　从反腐“八项禁令”到两高“意见”，创建了禁令和法律相衔接的新模式。实践证明，这种新模式相当成功、高效，使打击腐败的力度得到很大的提升。
　　总之，禁令如同一把“双刃剑”，如被滥用，将不利于依法治国、建设社会主义法治国家方略的实施。对违法违纪现象的治理“还是要靠法制，搞法制靠得住些”。因此，我们必须将禁令放在建设社会主义法治国家的大背景下，适当用于解决某些紧迫问题，并通过创建禁令和法律相衔接的新模式，从整体上推进法治水平的不断提高。
　　（作者为天津社会科学院法学研究所所长、研究员）
　　注释
　　陈文兴：“从法治的角度看禁令热”，《云南行政学院学报》，2004年第2期。
　　“河南信阳‘禁酒令’争论升级：符合法治精神吗？”，http：politics。people。com。cnGB823041223237233791。html。
　　蔡定剑：《历史与变革新中国法制建设的历程》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第284页。
　　水风：“‘八项禁令’剑指隐性腐败”，《廉政瞭望》，2007年第8期。
　　《邓小平文选》（第3卷），北京：人民出版社，1993年第379页。