刘练军：形而下的宪法学

　　如果说法学是否是一门科学尚不无争议，那法学像医学、生物学等学科一样需要以具体的现实有形客体为研究对象应该是如所周知、不存疑问。宪法学作为法学的一个分支，当然无以例外，其研究不能超脱看得见、摸得着的社会纷争和形态各异的侵权与越权。这种把视角转向一个个鲜活具体的现实客体的宪法学可以称之为形而下的宪法学宪政尚未成功的当代中国最需要但又最稀缺的宪法学。
　　颇令人高兴的是，北京大学张千帆教授新近出版的《权利平等与地方差异》正是标准的形而下宪法学著作。它通过对近年来发生的宪法事案例的研究为我国中央和地方关系法治化开拓了一条新路径。无论是现实关怀还是理论创新，此书都可圈可点，足以称道。
　　唯有透过权利保障的视角才能找到中央与地方关系法治化的支点，这是《权利平等与地方差异》一书的出发点，亦为全书立论之基调。张教授认为，在“国家尊重和保障人权”已然载入宪法的当下中国，中央与地方的分权问题不应继续成为中央与地方关系之焦点，如何保障公民权利才是改革和完善中央与地方关系时必须思考的头等大事。虽然在某些层面还需要中央与地方适当分权管制，但更多的时候，需要考量的既不是中央如何管理地方，亦非中央如何管理人民，而是中央如何通过更为合理的宪法制度设计来更加有效地保障我们人民的基本权利。
　　中央与地方如何分权不是目的，仅仅是手段，分权之目的在于保障人民的权利，否则，任何的分权都不具备宪法上的正当性。当初美国之所以要建立联邦制，其目的就是为了美国人民的基本权利能获得联邦和州这两级不同政府的双重保障。美国“宪法之父”麦迪逊（JamesMadison）在《联邦论》第51篇中说，在美利坚这个复合共和国里人民交出的权力首先在两个分立的政府之间分配，以使人民的权利得到双重保障。我们尽管是单一制国家，中央与地方两级政府运作的原理与技术与美国不可相提并论，但在保障人民权利方面，中美两层政府之间应该是心有灵犀、暗合无异。
　　但面对内涵丰富多样、范围无边无际的权利“无底洞”，中央与地方关系视角中的权利保障重点在哪里呢？张教授认为，大自然对人类是不平等的，宪法和国家的作用就在于打破造物主套在人类头上的不平等枷锁，创造一种更符合人性、更适合人类进步需求的平等的权利秩序。在制度设计上，中国的中央与地方关系正是要发挥这种功能，将远隔千山万水的不同地方统一于宪法与国家之下，并保障生活于这部宪法和这个国家之下的所有人在基本权利的享有方面人人平等不因民族、种族、性别、财产状况等不同而有所差别。质言之，保障宪法认可和赋予的基本权利人人平等地享有，这才是中央与地方的共同使命所在。
　　堪称不幸的是，我国多数的中央与地方关系研究一直将重点放在权力划分上，而极少有人突破传统从权利保障的维度来审视中央与地方关系。为什么要突破呢？因为在我们这个城乡差异与沿海和内地差异相当悬殊的大国，各地人民的权利享有和权利保障极不平等，要改变这种不平等状况单纯地依赖中央政府或一味地求诸地方政府都收效甚微，唯有将中央和地方两级政府同时置于基本权利保障的天平上，平衡才有可能，平等才有可能。
　　比如广州地方政府不会自觉地像对待广州本地人那样平等地对待湖北农村人孙志刚，但不管是湖北农村还是广东省会广州，它们都属于中国，凭什么广州市民可以到湖北农村悠然自得地旅行，而湖北农民则不能在广州市内自由行走呢？在一国之内自由行走原本不是像选择吃什么、穿什么或读什么一样了无稀奇么？美国法院早在上世纪四十年代就确认，个人的迁徙自由要比“牛群、水果、钢铁和煤炭的跨州移动”受到更高程度的保护，但为何迁徙自由在我们国内所遇到的人为障碍还远远胜于大自然所设置的高山河流障碍呢？
　　孙志刚的悲剧不仅仅是《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违宪的结果，它也是所谓地方社会秩序高于迁徙自由等基本人权的产物，更是地方执法不受司法部门和民主机制制约及中央政府监控的后果。是故，地方秩序与基本权利之间如何维持平衡关系，包括国家最高司法机构在内的司法部门如何为所有人民提供宪法所确认的平等保护，中央政府机构又如何通过立法和行政方式去审查和规制地方政府的违宪违法之举，才是思量避免类似悲剧重演之重点。在是书中，张教授对这三个“如何”都开出了自己的药方，读者诸君不妨打开此书以探究竟。
　　人民基本权利不平等的另一个集中体现是“三农”问题。张教授认为“三农”问题的症结无非是农村的贫困，要根治此等问题，就必须从根本上反思和调整我国当下的中央与地方关系，在改善地方民主和法治状况的同时建立有效的法律规范审查制度，从而在充分允许地方因地制宜的前提下控制地方保护主义并防止地方政府侵犯农民的根本权益。一句话，农民基本权利缺乏保障才是“三农”问题出现的根本原因，准此，中央与地方关系改革的起点和终点都应该落在如何切实保障农民的基本权利上，舍此就只能在治标不治本的老路上渐行渐远。
　　除此之外，大学招生指标不平等问题、地方制度试验的合宪性问题、族群自治问题以及国家统一问题等议题，《权利平等与地方差异》都有详论。对于这些宪政问题，是书着重探讨如何在承认地方差异的基础上实现宪法基本权利的平等。张教授认为，解决这些问题的关健在于中央改变传统的职能定位，从单一制传统的中央集权管制转变为对公民权利的平等保护。
　　中央与地方关系原本是一个宏大的国家政制架构议题，以往的研究都是从理论介绍到理论总结的灰色理论研究，但《权利平等与地方差异》一书告诉我们，对于任何宪政议题其实都可以现实生活中的宪法事案例为素材，去做一种深入宪法实践的微言大义性研究，并从中探寻到激活宪法、通向宪政的道路。与抽象的超越具体问题的形而上宪法学相比，这种形而下的宪法学不但为我国宪法实践所需要，而且能在总结我国宪政发展经验基础上提萃出真正属于我们自己的宪法学理论，为丰富人类的宪法理论知识宝库作出贡献，其功其德，可谓大焉。
　　《权利平等与地方差异》的出版会推动形而下宪法学在我国的发展么？我们拭目以待，我们更深深期待。因为我们的时代需要这样的宪法学，我们的宪政路上不能没有这种对公民基本权利予以关注和关怀的宪法学。无论如何，多一点形而下的宪法学，我们的宪法实施会做得更好一点，我们的权利平等保护会做得更好一点，而这些点串在一起不就铺成了我们通往法治宪政的道路么？
　　出处：《新产经》2012年第2期