郑磊：宪政百年中宪法学方法运用状况之演变以清末与民国时期为中

　　【摘要】中国传统律学中并不包含宪法学，中国宪法学起步于清末。清末的宪法学研究，呈现出比较方法一枝独秀的局面，其他方法没有充分展开的平台和时间，对于宪法学方法论的自觉关注更是不存在的。民国时期的宪法学研究，在多部宪法文本的基础上，则出现了宪法解释学、比较宪法学、宪法史学三方法并立的格局，但带有较浓政治伦理色彩，宪法社会学方法缺位，且同样缺乏关于宪法学方法论的自觉关注。
　　【关键词】宪法学方法；比较宪法学；宪法解释学；宪法
　　宪法学方法论作为宪法学的一个基本范畴，主要可以从两个意义上去理解：其一，宪法学研究以及宪法解释、宪法适用中各项方法的运用状况；其二，对前者的方法要素与背后的哲学立场进行概括总结、哲学反思所形成的理论。后者可称之有意识的宪法学方法论，在严格意义上，后者才可称为宪法学方法论；而前者只是宪法方法论关注的素材，而并未成“论”。但在宽泛的意义上，前者所形成的方法风格，也可以在宪法学方法论的范畴中进行研究，可对应地称之为无意识的宪法学方法论，作为考察中国宪政百年宪法学说的一个专题范畴，这个研究视角是重要的。因为从宪法学传入中国至1990年代后期宪法学方法多元化的局面次第呈现之前，这一段时间内的宪法学研究以及宪法解释、宪法适用中方法运用的考察，后一种意义上的宪法学方法论是主要的。本文从这个角度，对清末与民国时期宪法学传播、研究中的方法论问题尝试着进行一番分析。
　　一、清末时期宪法学方法的运用状况
　　中国宪法学起步于清末，宪法是传统律学所不包含的内容，它的起步构成了“中国传统法学与中国近代法学的根木分野”。〔1〕在清末最后十几年时间里，中国学者对于宪法现象的关注，主要借助比较的方法、通过翻译与介绍等方式引进西方国家宪法学的知识体系，其中，移译西方国家宪法理论本身就是比较宪法学方法运用的一个基础性工作和重要方面。
　　戊戌变法前后至辛亥革命前，在翻译方面出现了一定数量的著述。例如，周逵根据日本天野为之等的译本转译了《英国宪法论》（1895年），章宗之译的《美国宪法》（1902年），王鸿年译日本穗积八束著的《宪法法理要义》（1902年），邓国璺译日本积穗八束著的《宪法大意》（1903年），袁希濂译日本美浓部达吉著的《宪法泛论》（1905年），卢弼、黄炳言根据日本清水澄的《宪法》（1906年），莫安仁译英国维克师著的《英国宪法辑要》（1909年）、陈文中译日本法曹阁编纂的《宪法论纲》（群益书社1910年），作新社从日本转译的《各国宪法大纲》，收辑了英、法、德、日等国关于宪法、君主立宪等到方面的内容，蔡文森根据日本元老院的《欧美各国议院典例要略》译本编译的《十六国议院典例》，收集了英、美、德、法、意、奥、比、丹、荷、日、葡、西、瑞等16国的议院组织情况。〔2〕
　　在中国宪法学起步的初期，中国学者从整体上尚不具备自主编撰宪法学著作所应有的知识积累与方法积累，但相关文献表明，少量中国学者撰写的宪法学著作与文章已经出现，且都较全面地运用了比较宪法学的方法。例如，袁嘉猷的《中外宪法比较》（1907年），保廷樑撰写《大清宪法论》（1910年）。后者以日本宪法学为参照，从国权总论、国权主体、国权机关、国权作用、国权基础等方面对清朝宪法进行了论述。
　　梁启超的宪法学著述在清末时期占有主导性地位，并对后来中国宪法学的发展影响深远，任公在这个时期的著述包括：《各国宪法异同论》（1899）、《立宪法议》（1901年）、《论立法权》（1902）、《开明专制论》（1905年）、《宪政浅说》（1910年）、《立宪政体与政治道德》（1910）、《中国国会制度私议》（1910）、《责任内阁释义》（1911）、《宪法之三大精神》（1912），等等。这些著述在方法上，无不是在引介、比较西方宪政制度基础上展开对于立宪的阐述。
　　从前引的各项著述中可知，比较方法在清末宪法学研究中一枝独秀。宪法解释方法赖以展开的文本基础或宪法惯例在这个时期的大部分时间内尚不存在，能勉强充当宪法文本功能的1908年《钦定宪法大纲》、1911年《宪法重大信条十九条》出台不久，尚来不及展开并过渡为《钦定宪法》，就随着清政府被推翻而灰飞烟灭，于是宪法解释学没有展开的平台；其他方法也因为宪法历史尚无或尚短以及学术积累尚浅而未能展开。在比较宪法学方法的运用中，前述著述都形成于内忧外患、救亡图存的窘迫形势下，没有太多的时间对各项比较法素材进行全面透彻的把握，并在此基础上展开评价和提炼，比较法方法的运用还停留在对外国法的简单介绍和直接参照的较低层次上。同样由于这种过于急切的外在目的，对宪法学方法论有意识的关注以及多项方法的全面运用，也就自然地退居次要地位。
　　二、民国时期宪法学方法的运用状况
　　民国时期前后延续三十八年，内忧外患的总体形势虽然没有改变；但诸部宪法文本或草案的颁布与讨论，为宪法学研究提供了文本对象，而民国后的学术环境相对趋于宽松，三十余年的时间又使这个时期的宪法学研究在时间上有了较大的回旋余地。在这样的总体背景下，民国时期的宪法学研究在清末移译与引介之成果的基础上，继续向前发展，宪法学方法论的运用出现了相对丰富的面貌，关于宪法解释学、比较宪法学、宪法史学三类方法的运用，均出现了丰富的成果。
　　1。宪法释义学
　　法学本质上是一种解释学的技艺，其他诸般方法的运用最后要化约到对文本的解释过程中去，宪法学也概莫能外。民国时期共和政体的确立，法律创制工作全面展开，宪法以及与宪法相关的法律是民国时期不同阶段的执政者在其执政期间的立法重点，从1912年《中华民国临时约法》到1946年《中华民国宪法》，先后出现的多部宪法文本或草案虽然更迭频繁，但毕竟为宪法释义学的展开提供了文本对象，围绕不同时期的宪法文本，出现了以运用宪法释义学方法为主的诸多成果。
　　民国初期至1920年代末的宪法学研究，主要围绕1912年“临时约法”和孙中山的五权宪法思想展开，出版的著作主要有：范迪吉等编的《宪法精义》（1912年），王宠惠的《中华民国宪法刍议》（1913年），谢赢洲的《五权宪法大纲》（1926年），萨孟武的《五权宪法》（1930年），等等。此外，也有对其他宪法文本或草案进行论述的著述，例如，万兆芝的《中华宪法平议》（1919年）对1913年“天坛宪草”进行了阐释。这些著述，初步形成围绕“临时约法”文本的五权宪法理论体系，扩大了孙中山民主宪政思想的影响。
　　1930年代、1940年代的研究，主要是对北洋政府和国民党政府的约法、宪章、宪法等进行说明、探讨以至质疑、批判，其中以围绕1936年“五五宪法”和1946年《中华民国宪法》的论著居多。例如，张知本的《宪法论》（1933年），吴经熊与金鸣盛的《中华民国训政时期约法释义》（1937年），刘静文的《中国新宪法论》（1940年）、张友渔《中国宪政论》（1944年），张仲实《中国宪政研究》（1944年），耿文田的《中华民国宪法释义及表解》（1947年），李楚狂的《中华民国宪法释义》（1947年），谢瀛洲的《中华民国宪法论》（1947年），段林合的《中华民国宪法释义》（1948年）。〔3〕
　　这些解释性的作品在阐述的重点上主要分为三个方面，一是对于法律中的一些名词术语的解释，二是对法律条文进行直接的解释，三是对照条文进行法理解释，也有学者直接将后两种解释模式混合使用，既解释法条，又阐述法理。〔4〕严格说来，这个时期的宪法学著述所展开注解与评议，只是在较说明性层面上运用着宪法释义学，如耿文田在写作《中华民国宪法释义及表解》时文字力求简洁明了，注重阐述而不重视理论。〔5〕由于宪法话语对于一般民众来说尚属陌生，宪法释义学在这个意义上的运用，对于宣扬宪法精神、普及国民对宪法认识，具有积极意义。通过围绕宪法文本运用宪法释义方法，这些宪法著述以宪法文本的内容结构为基础形成了较为统一的宪法学知识体系。
　　2。比较宪法学
　　与清末的宪法学引入时期一样，比较宪法学的方法也是民国时期宪法学研究中广泛运用的方法。清末时期比较宪法学的运用旨在较纯粹地引介西方宪法内容与宪法制度，民国时期则在引介的同时，以外国宪法的经验与认识为基础，解释与评价本国的宪法文本与宪政实践，开始思考并基本形成了比较宪法学体系。
　　在民国时期丰富的比较宪法学著述中，较有代表性的著作有，王世杰的《比较宪法》（1927年），程树德的《比较宪法》（1931年），汪馥炎的《比较宪法》（1931年），周逸云的《比较宪法》（1933年），张知本的《宪法论》（1933年），王世杰、钱端升的《比较宪法》（1936年），沈瑞麟的《各国宪法之比较》（1936年），萨孟武的《各国宪法及其政府》（1943年），马质的《比较宪法论》（1948年），等等。
　　除了专著之外，民国时期先后出现了约四百余种外国法学译著，〔6〕从数量上看，民国时期法学界对于法学移译的重视稳中有升。其中有代表性的译著有，美国芮恩施著的《平民政治的基本原理》（罗家伦译），日本美浓部达吉著的《公法与私法》（黄冯明译）、《宪法学原理》（欧宗佑、何作霖译）、《议会制度论》（邹敬芳译），美国豪古德著的《现代宪法新论》（龙大均译），日本森口繁治著的《选举制度论》（刘光华译），英国布勒德著的《英国宪政史谭》（陈世第译），美国温泽尔著的《美法英德四国宪政比较》（杨锦森、张莘农译），英国黑德兰莫黎著的《欧洲新民主宪法的比较》（黄公觉译），等等。从原著和原作者的挑选来看，这个时期在翻译对象的鉴别能力上，有所提高，这也在一定程度上表明了比较宪法学方法运用水平的提高。
　　比较宪法学方法的运用并不仅限于这些比较宪法专论与译著中，对当时宪法进行解释的前述著述，均不同程度地对西方国家的相关宪法制度进行了比较。
　　这些系统运用比较方法形成的比较宪法学专著中，影响最大的是钱端升、王世杰合著的《比较宪法》，它被认为是20世纪上半期“对西方宪政理论进行了最全面客观介绍的著作”。〔7〕该书在比较宪法学方法的运用中，进行了诸多有意义的尝试：作者打破了以国别为标准的比较方法，而采取了以“现代宪法上规定的问题为标准，在各个问题之下，介绍各种不同的规定和不同的意见”；在篇章结构的安排上，作者把比较宪法学内容分为绪论、个人的基本权利及义务、公民团体、国家机关及其职权、宪法修改、中国现行史略与现行政制六篇，在比较宪法学理论中合理地处理了国家、社会与个体的关系，对个人的基本权利问题进行了较系统的研究与介绍，表明作者的基本权利理念。〔8〕
　　在民国时期，比较宪法学成果最辉煌的时代是1930年代和1940年代，这是中国与世界的交流非常开放的时期，学术环境相对宽松，在欧美及日本宪法学思想的熏陶下所进行的积累已经形成一定基础。前面列举的比较宪法学的诸多代表性作品中，绝大部分集中出现于这两个年代，此时的比较宪法学研究可谓“盛极一时”〔9〕
　　3。法史学方法
　　基于一定时期的宪法史展开与宪法学积累，法史学的关注进路也在这个时期的宪法学研究中开始运用，出现了诸多关于民国宪法史料的编辑以及关于民国宪法史的论述。例如，吴宗慈的《中华民国宪法史》（1924年），陈茹玄的《民国宪法及政治史》（1928年），潘大逵的《中国宪法史纲要》（1933年），陈茹玄的《中国宪法史》（1933年版），潘树藩的《中华民国宪法史》（1935年），黄公觉的《中国制宪史》（1937年），平心的《中国民主宪政运动史》（1937年），钱端升主编的《民国政制史》（1939年出版），周异斌、罗志渊的《中国宪政发展史》（1947年），陈茹玄的《中国宪法史》（1947年），曾资生的《中国五权宪法制度之史的发展与批评》（1948年）。除了对自身宪法史的关注，民国时期也出现一些关于西方各国宪法史的著述与翻译作品，例如，曾友豪的《英国宪法政治小史》（1931年），潘大逵的《欧美各国宪法史》（1931年版），赵南柔，周伊武编辑的《日本制宪史》（1933年），英国S。RendBrott著的《英国宪政史谭》（陈世第译，1936年）。
　　这些关于宪法史的作品在法史学方法的运用过程中主要沿着两个个径路展开，一是对民国以来的制宪史和行宪史进行梳理和评价，这个过程中，
　　法史学的方法与宪法解释学的方法通常结合在一起使用；二是在比较研究过程中，对西方比较法素材进行法史学的研究，比较宪法学的方法与法史学的方法在这其中结合在一起。这两个的表现体现出民国时期宪法学对于多种宪法学方法的综合运用的情形。
　　由上可知，民国宪法学研究在方法运用上，呈现出三方法并立的格局，这项格局体现出如下几个特色：首先，在政权频繁更迭的民国时期，各种政治力量均打着宪法、宪政的旗号争相登上政治舞台，宪法、宪政作为政权合法性来源的角色得到了高度的强调。这也影响到宪法学关注的视角，更多是从民主、宪政的宏观层面进行关注，论述中有较浓的政治哲学色彩。其次，从传统向近代国家转型的过程中，如何嫁接传统与舶来的宪法制度、使宪法制度植根于当时的社会现状，宪法社会学方法本应发挥其重要的作用。然而，该方法的运用在民国时期从整体上看，在宪法学研究中是失语的。再次，民国时期没有出现关于宪法学方法论的专门研究，当然，其他部门法方法论的也没有。与之最相近的，出现了两部关于法学方法论的专论：李祖荫的《法律学方法论》（1944年完稿）、高承元的《正负法论：辩证法的法律学方法论》（1948年版）；与之形成对比的是，相关学科关于方法论的书籍并不少见，尤其是思想方法论、科学方法论、经济学方法论和社会学方法论等领域的研究文献颇多。宪法学研究缺乏对方法论的自觉与反思，也是其不能克服或缓解宪法学研究中政治伦理色彩过浓、对宪法社会学方法的忽视等倾向的原因之一。这些状况，对于关注新中国成立后的宪法学发展，提供了一个重要的反思的视角和比较的参照。
　　郑磊，中国人民大学法学院讲师、博士后研究人员。
　　【注释】
　　〔1〕范忠信：《认识法学家梁启超》，载《政治与法律》1998年第6期。
　　〔2〕另参见姚琦：《晚清西方法学的传入及其影响》，载《青海师范大学学报（哲学社会科学版）》2005年第1期。
　　〔3〕上海地方志办公室编：“法学专业志”，来源：http：www。shtong。gov。cnnode2node2245node74288node74296node74417
　　node74419userobject1ai90459。html，访问时间：2008年5月17日。
　　〔4〕韩秀桃：《民国时期法律家群体的历史影响》，载《榆林学院学报》2004年第2期。
　　〔5〕参见耿文田：《中华民国宪法释义及表解》，上海商务书馆1947年版。
　　〔6〕这个数字包含了清末的译著，但主要出现在民国时期。何勤华主编：“中国近代法学译丛”，中国政法大学出版社，总序。
　　〔7〕杜钢建、范忠信：《基本权利理论与学术批判态度》，见王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，“序言”，第1页。
　　〔8〕韩大元：《当代比较宪法学基本问题探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第4期。
　　〔9〕杜钢建、范忠信，前引文。