李道刚：思想的自由和约束

　　思想表达自由作为人的自由中的最为本质的自由放在德国法治国的语境中来探讨。这一语境一方面反映了德意志固有的、独特的政治文化和法文化；另一方面，显示出英美的政治文化和法文化对其的影响。就德意志固有的文化传统而言，具有消极和积极的两个面向，消极面以黑格尔、施米特等人为代表（源头在柏拉图），最终被纳粹推到了极端；积极面以康德和其新康德主义后学为代表（源头在亚里士多德），战后以“人格主义的自由主义”的形式得到弘扬。
　　思想自由与其他有形自由（如通信秘密和住宅不可侵犯等等）不同，德文倾向用Bindung（约束），而大不用Einschraenkung（限制）。笔者认为，不无道理。但鉴于中文“约束”和“限制”的意义十分接近，故在本文中交替使用。不过，论文标题仍用“约束”，以突出有关德国思想表达自由的法治经验的这一特色。
　　鉴于纳粹时代的教训，德国公众对国家限制言论的举措，一向特别敏感，动辄群起而攻之。随着资本主义生产关系的发展，人们也开始关注到另一个曾熟视无睹的问题：在“经济利益”原则下，大众传播媒体日渐商业化甚至垄断化，并不断冲击着新闻界的伦理规范和从业人员的职业道德。任何一个国家在充分保障个人自由的同时，不能忽略凝聚社会的集体主义精神。究其实质讲，“自由”与“限制”本是一对矛盾的两个方面，每一个“自由”都是有限的。只是由于文化传统和社会生活的差异，为保障“自由”而对“自由”所实施的“限制”的方式各不相同罢了。
　　探讨“自由的限制”，必须将自由的保障问题也纳入研究视野。因为，“自由”和“限制”并非两个孤立的因子，而是相互联系和相互依存的，就像物体的质量和重量一样：没有自由就无所谓限制，没有限制也不可能有真正的自由。而人格主义的自由观恰恰将自由定位在“限制”和“反限制”这样的一对动态性的范畴之中。在这一对范畴中，自由是优先考量的价值。也就是说，限制实为自由的“函数”，因此才有防止自由的价值内核遭到伤害的“反限制”措施。这一认识可谓：在吸取了魏玛和纳粹的经验及教训后，产生的具有本土特色的德国宪政理性。这不仅表现在，对“自由”和“自由”之间应该进行价值权衡；更表现在当“自由”超越了底线时，会必然的自我消解（自卫民主机制的功能）。
　　德国宪法中所规定的广播电视报道的自由在法理上和法治实践中，极为典型地说明了人格主义自由观的意义和特色。笔者认为，由于中国传统政治文化和法文化与其具有相当程度的兼容性，这种自由观值得我们深入探讨和借鉴。
　　广播电视自由不仅仅是一项个体的自由权利，同时更是一项制度化的法权。也就是说不只是主观权利，也是客观权利。广播电视台作为介于个人和国家之间的一个法律实体，并不拥有个性化的自由权，换句话说，并无类似个人人权的所谓“集体人权”。广播电视自由在与公民个人自由的权利竞合中不能取胜。因此，广播电视台仅仅拥有“报道的自由”。这种自由与基本自由的区别在于：前者只是客观的（不能被援引）、功能性的权利，而后者则是主体化的个人权利。“报道的自由”意味着：宪法保护的重点是广播电视的社会使命、广播电视制作节目的原则和节目内容。而广播电视台作为大众传播的载体，其自身的权利位阶要明显低于受众的知情权，并且还要让位于大众传播媒体须帮助公众“形成独立见解”的这一公益性（Gemeinwohl）的宗旨。否则，广播电视自由就会危及到受众人格的主体性，从而伤及其人性尊严。这就是广播电视作为社会影响巨大的特殊电子传媒，不可能完全按照市场竞争原则来操作的根本原因所在。这样看来，宪法对广播电视自由的限制不仅来自第5条第2款，以及第18条对反民主言行的应对机制和第19条基本权利的普遍限制的条款。在第5条第1款第2句“有自由采访一般可允许报道的消息的权利”（着重号为笔者所加）中，就业已蕴含着制约因素。这正是人格自由主义理解之下的自由本身的“规定性”。
　　（全文见徐显明主编：《人权研究》第五集，山东人民出版社2005年12月版）