韩大元：简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限

　　一
　　在社会生活中，公民的基本权利受到公权力侵犯时，通过何种途径寻求救济是宪法价值现实化过程中的重要课题。在实行宪法审判制度的国家（无论采取何种形式的违宪审查制度形式），普遍遵循的基本原则之一是“权利救济程序穷尽”，即把宪法救济程序的安排置于法律救济程序之后，明确划定宪法与法律界限，从程序上严格要求先通过普通的司法程序后再寻求宪法救济。如果不从理念上确立两者之间的合理界限，有可能导致宪法救济程序的过于“法律化”与“大众化”的现象，混淆宪法与法律功能的合理界限。
　　“有权利，就有救济方法”，如果存在着一种权利，那么，法律就要为这种权利的被侵犯而找到一种救济方法〔1〕（页776）。没有救济就没有权利，这是现代法治国家的基本特征与标志。权利存在形态与救济程序的成熟度是密切联系在一起的。所谓宪法审判中的“权利救济程序穷尽”，是指权利受侵害者（包括基本权利）应穷尽其他法律规定的救济程序后仍然得不到有效救济时才能寻求宪法救济。这一原则体现在整个宪法诉讼过程中，既表现为一种价值理念，同时也成为提起宪法诉讼的基本要件。在不同违宪审查制度的国家，以不同的形式表述这一原则。如在美国，这一原则表现为“严格、必要时方可受理的政策”；在德国，这一原则则表现为“宪法的救济程序的补充性”（SubsidiritatderVerfassungsgerichtsbarkeit）；而在日本的宪法诉讼要件中“适当的权利救济手段穷尽”原则是三项基本要件之一〔2〕（页88）。在实行宪法诉愿制度的国家中，在诉讼程序上明确规定，宪法法院受理案件的要件之一就是当事人穷尽一般法律程序。从各国宪法审判的经验看，这一原则的内容包括：（1）请求人在正式提起宪法诉愿以前，首先要经过其他法律的权利救济程序；（2）宪法审判中“穷尽法律规定的救济程序”是一个综合性的概念，包含着合法和正当的程序，并不包括法律依据不充分的权利救济；（3）经过其他权利救济程序是一种实体性的判断，不包括因形式要件不具备而不受理等情况；（4）还有一种情况是，同时存在几种法律权利救济程序时，并不需要经过所有的救济程序，而是经过法律规定的主要救济程序等。
　　二
　　为什么在宪法审判中要遵循“权利救济穷尽”原则？对此，学者们提出了不同的主张。学者们普遍认为，由宪法的性质与地位所决定，宪法的判断和救济是寻求法律救济的最后的手段，也是最终的手段。宪法裁判本质上是一种被动性、消极性的审判形态，通常是在事后给予救济手段，不能代替法律程序的救济功能。德国学者哈塞默尔认为，宪法裁判具有强大的力量，同时它也受同样程度的拘束与限制。宪法裁判的功能具有被动性与消极性，在这个前提下，才能合理地定位宪法法院的地位。在宪政实践中，人们之所以选择宪法审判制度，并不是为了用一种激进的方式推动社会变革，也不是为了把法律问题“宪法化”，只是一般法律不能给予当事人提供切实的权利救济时，基于宪法理念而给予的最后救济。实行这一原则的理论与实践意义在于：
　　第一，体现宪法审判制度的本质要求。宪法审判并不是一种选择性的权利救济形式，而是例外的、特殊性质的权利救济手段，是在当事人的基本权利救济找不到可选择的途径时运用的制度，是一种“非通过宪法审判不可能解决的显著问题出现时”方可寻求宪法救济。它既不能代替已有的权利救济程序，也不能超越法律规定的合理界限。在现实生活中，对基本权利的侵害往往是以法律的违宪性为基础的，通过对法律规定的权利救济程序，一般的基本权利侵害问题能够得到救济。但由于法律发展的实际状况和基本权利存在类型的多样化，在具体当事人的权利受侵害时客观上有可能存在无可依据的法律规定的情况，或通过了相关的救济程序后仍得不到救济时，需要通过一个开放性的权利救济通道来解决“灰色区域”的基本权利侵害现象。
　　第二，由宪法问题与法律问题的界限所决定的。宪法审判发挥的功能取决于宪法问题与法律问题的界限，是为两者的合理界限而服务的。我们知道，宪法问题是在历史发展过程中逐步形成的。从一般的学术范畴来说，宪法问题存在于宪法调整的社会关系之中，即国家与公民关系之中。存在于宪法关系中的问题自然表现为“宪法问题”，表明其不同于法律问题的性质与特征。以宪法问题的分析为基础，我们可以再确定违宪与违法界限、合宪性与合法性审查的界限。判断违宪与合宪的基准是一个国家的具有最高法律效力的宪法；判断违法与合法的基准是一个国家的法律，这里的“法”不包括一个国家的宪法〔3〕（页143）。因此，宪法问题与宪法调整方式、宪法关系的特点有着密切联系。在不同宪法文化的国家里，宪法问题呈现出不同形式与类型。在实行司法审查制度的国家，宪法问题首先表现为普通法院所作出的宪法性判断，行使宪法解释权的最高法院判例是标准的宪法问题（当然这些问题多数是从法律问题转化而来的）；在实行宪法法院体制的国家，从机制和程序上，宪法问题与法律问题的界限是比较清楚的，只有宪法法院才有权解释和判断宪法问题，普通法院无权对宪法问题进行解释。如在审理案件中发现宪法问题（主要是违宪法律），则通过三种程序提交给宪法法院判断：一是法官依照职权自己发现法律问题中存在的违宪因素；二是法官没有发现法律问题中的违宪问题，但当事人提出可能存在的违宪因素后，提交给宪法法院；三是当事人向法院提出的违宪审查请求被驳回时，直接向宪法法院提出，由宪法法院按照宪法诉愿程序进行的宪法问题判断。在实行宪法委员会制度的国家，哪些主体，通过何种程序，对哪些宪法问题提出审查要求，法律上都有相关的规定。实际上，宪法问题与一个国家的历史发展、文化传统和宪政体制有着密切的关系。日本学者彬原教授认为，所谓宪法问题包括：宪法条文的解释问题；以法解释的技术阐明宪法条文的意义；与宪法条文意义相关的宪法政治问题的评价（违宪、合宪）问题〔4〕（页161）。他同时把宪法问题分为作为规则问题的宪法问题与作为生活问题的宪法问题两种。在他看来，宪法问题一方面通过具体的规则（规范）来体现，而另一方面则表现为生活问题〔4〕（页167、172）。所谓生活问题实际上指宪法与公民生活之间的相互联系，宪法成为公民生活的规范。可以说，一般意义上的宪法问题是指以宪法规范为基础的、与公民生活有着密切联系并具有宪法意义的事实。由宪法问题的特点所决定，在不同违宪审查制度的国家中，两者是可以相互转化的。在宪法实践中，我们很难发现先验的、“标准”的宪法问题，具有典型意义的宪法问题是从一般法律问题转化而来的。
　　第三，“权利救济程序穷尽”原则的确立有助于合理地分配与使用国家的司法资源，保证宪法审判机关以宪法程序解决宪法争议。由于宪法问题的特殊性，法律形态中包含着宪法的价值，通过法律程序解决实际上也是宪法价值实现的过程。基于一个国家司法系统的统一性与功能的多样性，宪法审判活动应定为在权利救济的“第二线”，表现其补充性功能。比如，每年美国联邦最高法院收到的申请超过7000件，并有不少的口头申请。然而根据这一原则，每个年度，最高法院给予摘要和口头争论形式的完全审查的案件一般不超过100件。另外，法院在没有口头争论和摘要条件下简单地裁决的案件也只有100件左右〔5〕（页4）。再如德国宪法法院，2004年、2005年及2006年其均收到近5000件的申请，根据这一原则，其实际审理的也就只有近300件。在此种情况下，如果没有“权利救济程序穷尽”这一原则，那么，将会使得宪法救济形同于一般法律的权利救济功能，其结果必然加大宪法审判工作的负担，既削弱普通权利救济的功能，同时也给宪法诉愿功能的发挥造成各种障碍。
　　第四，“权利救济程序穷尽”原则是建立统一权利救济体系的基础。一国的权利救济体系是有机统一的，每个组成部分都有其不同的存在形式与功能，需要在不同的救济程序之间建立良性的互动关系，有助于发挥权利救济的整体性功能。在奥地利，宪法诉愿与其他权利救济之间是“相对补充”的关系，原则上要求“穷尽其他救济”原则后才可以提起宪法诉愿。
　　第五，“权利救济程序穷尽”原则有助于推动宪法诉讼要件的成熟与规范化。如前所述，宪法审判是被动性、补充性与事后性的权利救济形式，宪法诉讼之外的其他救济途径是进行宪法诉讼活动的基本条件。如宪法诉讼的成熟性要件的成立与“权利救济穷尽”原则的存在有着密切的关系。对于权利受侵害而言，首要的利益是得到实际的救济，至于通过何种形式得到救济并不是重要的选择。因此，现实生活中，首先寻求与公民生活最密切，同时最容易的救济途径是既经济又方便的形式。所以，判断宪法诉讼成熟性要件时，判断是否经过了“权利救济程序穷尽”原则，即是否经过了现行法律体系下可期待的所有救济程序是一种理性和合理的选择。
　　三
　　“权利救济穷尽”原则体现在整个宪法审判活动之中。但这一原则在实施过程中也遇到了理论与实践的难题。从功能论的角度看，也有一些学者担心这一原则的实行是否会导致权利救济的负面功能。对于寻求权利救济的公民而言，遵循“权利救济程序穷尽”原则有可能造成程序上的多样性与复杂性，在一定意义上起着“负面”功能。而这种“负面”性实际上有利于确定宪法与法律救济程序的界限，发挥着“过滤”宪法问题的功能。
　　但值得注意的是，这种“过滤”功能并不是绝对的，如不能有效地控制“权利救济穷尽”原则适用的合理范围，有可能给当事人权利保护带来损害。为了防止因机械地运用这一原则造成的实际损害，宪法审判实践中允许存在一定范围内的“例外”情况。所谓“例外”情况，是指在特定案件的诉讼活动中，不受“权利救济穷尽原则”的限制，未经法律规定的程序，直接可以获得宪法救济。根据德国、韩国等国家的宪法判例，通常出现以下几种情况时不受“补充性”原则的约束。
　　1。对法律规定直接提起宪法诉愿的情况。依据法律直接产生基本权利侵害问题时，对法律本身的效力无法通过普通法院的诉讼形式解决时，可直接提起宪法诉愿。如在1994年生计保护标准的违宪确认判决中，韩国宪法法院认为，本案的审判对象并不是行政机关的具体处分，而是根据保健部长官的指示确定的生活费的标准，因在现行的行政诉讼上没有救济途径，可解释为“补充性”原则的例外。
　　2。宪法上规定了基本权利，但因议会的“真正立法不作为”，请求人无法依据具体法律寻求救济的情况。出现这种情况下，如何尽可能地消除权利实现过程中的不确定性因素，寻求法律秩序与基本权利价值的协调性是值得探讨的重要问题。因为“对于公民来说，如果宪法权利没有经过立法机构的具体立法来规定宪法权利的行使方式，那么，他要直接依据宪法行使宪法权利就存在着危及公共利益和他人合法的权利和利益的风险”〔6〕（页417）。
　　3。客观上虽存在权利救济的途径，但如事先经过该程序缺乏期待的可能性或法律救济程序不清楚的情况。韩国和德国宪法法院在多数的判例中确立了该“例外”情况。具体包括：请求人有正当的理由认为如经过其他救济程序会给当事人的利益带来无法挽回的损失；即使经过其他权利救济程序几乎没有得到救济的可能性；能否经过权利救济程序客观上不确定时，可以不适用“权利救济穷尽”原则。
　　4。根据当事人的具体情况。对特定的宪法诉愿中的宪法利益，请求人无法了解客观上的权利救济程序时也可适用“例外”原则。
　　当然，对于宪法法院来说，认定“例外”情况是十分复杂的，需要在进行分类研究的基础上，确定具体的标准。如《德国宪法法院法》第90条第2款明文规定的适用“补充性”原则的情形包括：宪法诉愿具有“一般重要性”的意义；如先经过一般的权利救济程序，会给宪法诉愿提起人带来无法挽回的损失，在此种情况下不一定事先穷尽权利救济程序。根据德国宪法裁判理论，具有“一般重要性”指的是诉愿涉及“根本的宪法问题，通过宪法判断，不仅可以救济当事人的利益，同时可能为以后出现的多数类似宪法问题的解决提供可期待的依据〔7〕。韩国宪法法院判例中认定的“例外”情形主要包括：对造成侵害的公权力的行使或不行使无具体的权利救济程序；诉愿请求人有正当的理由认为未经权利救济程序；通过已有的权利救济程序，几乎不能期待权利救济；权利救济程序的可行性存在明显的不确定状态等〔8〕。
　　总之，从宪法审判的性质看，尊重一个国家依法确立的各种权利救济程序是宪法审判发挥作用的基本前提。基于“权利救济的特别程序、最后程序和独立程序”的性质，在宪法审判中要平衡各种利益关系，不能削弱已有的权利救济体系的功能〔9〕。但权利救济的“穷尽”并不是绝对的，应基于权利保护和信赖保护的实际需要，具体分析实践中可能出现的个案。如果客观上出现应该作为“例外”情况对待的情形时，仍教条式地坚持“穷尽”原则，必然损害权利救济的本质属性，不能有效地保护公民基本权利。
　　【注释】
　　作者简介：韩大元，中国人民大学法学院教授
　　《政治与宪法》，世昌出版社，2006年。
　　【参考文献】
　　〔1〕牛津法律大词典〔M〕。北京：光明日报出版社，1988。
　　〔2〕〔日〕卢松秀典。宪法诉讼〔M〕。东京：有斐阁，2000。
　　〔3〕胡锦光，韩大元。中国宪法〔M〕。北京：法律出版社，2004。
　　〔4〕〔日〕彬原泰雄。宪法问题的视角〔M〕。东京：弘文堂，1999。
　　〔5〕〔美〕桑德拉戴奥康纳。法律的尊严：美国最高法院一位大法官的思考〔M〕。信春鹰，葛明珍译。北京：法律出版社，2006。
　　〔6〕莫纪宏。论宪法权利的安全性〔A〕。姜明安。中国宪政之路〔C〕。北京：法律出版社，2004。
　　〔7〕〔美〕阿奇博尔德。考克斯。法院与宪法〔M〕。北京：北京大学出版社，2006。
　　〔8〕〔韩〕郑宗燮。宪法裁判研究〔M〕。汉城：哲学与现实出版社，1995。
　　〔9〕韩大元。宪法学〔M〕。北京：高等教育出版社，2005。