何源：德国经济规制法的理念与设计

　　随着科技的进步与社会的发展，国家逐渐退出以前的经济垄断领域并放手由市场调控，于是需要有新的法律框架对市场进行规制。在这一背景下，作为经济行政法新的分支之一的市场经济规制法逐渐产生。无论在中国还是德国，作为新兴学科的规制法尚未形成统一法典，其规范散见于各部门法中，譬如电信法、能源经济法等，兹介绍德国经济规制法如下。
　　德国经济规制法的概念
　　受英美法系的影响，“规制”一词于20世纪70年代为德国社会学界所用，德国法上的规制至今并无明确的法律上的定义，而是依靠学界的提炼总结。要准确把握与理解这一概念，需从工具性的法律用语、主要适用于网络产业、规制的种类三方面注意。
　　“规制”一词源于英美，但是虑及政治经济的紧密联系，对德国规制法发展影响尤甚显著的当属欧盟法。有学者甚至将欧盟的相关规定誉为赋予了规制法“第二次生命”。受英美法系的影响，“规制”一词于20世纪70年代为德国社会学界所用，常见称谓为“规制政策”。直至在电信业技术革新与欧盟法的推动下德国于1994年颁布的《电信与邮政规制法》中，“规制”才首次被作为正式的法律概念提出。1996年颁布的《电信法》第3条第3项曾对“规制”作出过明确的解释，认为规制就是“为了达到本法第2条中规定的目标而针对电信企业提供服务的行为、终端设备和无线电设备以及为了保障频率资源有效、自由使用而采取的措施”。但2004年新修订的《电信法》中又将该定义删除。因此，德国法上的规制至今并无明确的法律上的定义，而是依靠学界的提炼总结。要准确把握与理解这一概念，需注意以下三方面：
　　1、工具性的法律用语。规制虽不具立法上的定义，却并非抽象的理论概念，而是具体、切实的法律用语。规制本身并无特别价值，其只是为达到确定的政治或宪法目标而采取的方法和措施。立法者是将规制作为工具而使用的，如德国《邮政法》第1条规定，应当通过规制实现对竞争的促进以及普遍的、适当的、充足的邮政服务；其《电信法》第1条则规定，应当通过规制实现对竞争、有提供服务能力的电信基础设施的促进，以及保证普遍、适当、充足电信服务的实现。
　　2、主要适用于网络产业。德国法与欧盟法一样，均认为规制所适用的核心领域为依附于网络基础设施的产业，如能源、电信、交通等等。网络产业的共通之处在于其自然垄断的特性，因而常由国家自身进行经营。随民营化潮流的发展，国家渐从自然垄断行业退出，让与私人经营，即实质民营化。但自然垄断的影响往往未能彻底根除，因而会引发诸多问题。规制法正是为监管国家退出后的原自然垄断市场，解决遗留下的自然垄断及国家垄断等诸多问题应运而生。
　　3、规制的种类。按照主体由国家向私人的转变程度，规制可分为命令式的国家规制、含有私人自我规制因素的国家规制、国家规制下的社会自我规制，以及私人自我规制四类。其中中间的两种规制模式共通之处在于体现出公、私融合的特征。在“国家规制下的社会自我规制”中，国家仅仅制定规制框架，具体内容由社会自己设定，如行业协会规范等，亦可称之为“消极的国家规制”。而在“含有私人自我规制因素的国家规制中”，国家扮演着更加主动的角色，通过持续不断地对部分市场失灵现象进行修正，来促进竞争与公益的实现，可称之为“积极的国家规制”，人们提到的“规制”多属于这一类型。
　　德国经济规制法的理论基础
　　从国家失灵角度来看，规制不仅仅是国家干预市场的行为，而且必须是以实现公共福祉为目标，而且此种干预行为往往与民营化紧密相连。除此之外，德国法上的规制还肩负着促进竞争的重任。
　　而从法学角度，规制是保障国所使用的重要调控模式之一。
　　经济学视角：市场失灵与国家失灵。
　　所谓市场失灵，是指市场不能够有效地配置资源，为传统经济学用语。在市场失灵情况下，如国家对市场的干预并未达到预期效果，则为“国家失灵”。新制度经济学认为，国家干预导致的资源配置结果对整个宏观经济与社会整体而言为次优的结果时，便认为其未达预期效果。或者说，在国家失灵的状况下，国家行为不仅不能导致资源最优配置，甚至还会违背民主的规定。国家失灵最为典型的例子便是政治性团体依赖于其对利益团体所施加的影响。经济学界对其应对方案业已基本达成共识，即以哈耶克提出的“自发秩序”中的分散决策来取代传统的高权集中决策模式。
　　举例来讲，在国家通过经营公营事业而直接参与经济活动的情况下，发生国家失灵现象的风险极高。通常在公共产品与自然垄断领域中，国家以公营事业方式，来保障公民的公共福祉，消除市场失灵的后果。然而国家目标常常偏离对公营事业本身的影响，并过分关注公营事业的盈利情况。而任务民营化则为解决此类问题的良策，即将由国家需完成的保障公共福祉等公任务转移由私人和社会完成，从而消除国家失灵现象。过去十几年的德国电信民营化改革有力地证明了民营化改革的效果。
　　据此，从市场失灵角度来看，任何对市场进行干预的国家行为均可视为规制，但其需以市场失灵为合法化的理由；从国家失灵角度来看，规制不仅仅是国家干预市场的行为，而且必须是以实现公共福祉为目标，而且此种干预行为往往与民营化紧密相连。在这个意义上讲，也可将规制法视作“民营化结果法”的一部分。
　　除此之外，德国法上的规制还肩负着促进竞争的重任。国家直接参与经济活动所带来的国家失灵，或是通过其他手段所产生的国家垄断，需由适当的规制措施予以破除。规制法不仅要为竞争的产生订立框架，还要时刻维持和促进竞争的实现。普遍服务与促进竞争，是规制法需要实现的首要目标。
　　法学视角：国家保障责任理论。
　　德国法上的规制与“保障国”理念密不可分，主要体现为：规制是保障国所使用的重要调控模式之一。而保障国理念又与民营化领域中国家任务释出的内容息息相关。在该理念之下，国家将原属于自身职权范围内的国家任务以不同程度向私人与社会释出，自身不再扮演生产者、给付者、分配者或执行者的角色。随国家任务释出程度的不同，亦可区分为“任务部分民营化”与“任务完全民营化”。从责任角度来看，在任务民营化的情况下，国家不再承担任务履行的责任，而是改为承担保障责任，保障公共福祉因释出任务的履行而得以实现。
　　著名公法学者古纳舒伯特据此提出了“责任阶段论”学说。该说按照国家执行公任务密度由强至弱，依序将国家责任区分为履行责任、保障责任与网罗责任三种。履行责任，即任务执行完全处于国家支配力之下。保障责任，是指国家任务虽转由私人与社会执行，但国家仍需担负起保证任务执行的合法性，尤其是积极促进其符合公益与实现公共福祉的责任。网罗责任则重在备位功能，仅于公益性管制目的未能达成或管制失灵时才予以显性化。
　　因此，在任务民营化背景下，国家需要利用有效的调控工具来实现其位于责任阶段中第二阶的保障责任，而最重要的工具之一便是规制。规制法既能够依照国家与私人的参与程度将任务履行予以整理分类，又赋予国家对于任务履行的“最终责任者”地位，为其提供了众多工具来修正任务履行偏离处。这也正是规制的核心涵义。
　　德国经济规制法的制度设计
　　以纵向关系来看，规制法属于经济监督下面的一个分支。规制法与竞争法一样，同为经济监督下相对独立的分支。此种相对独立性体现在规制法的组织、程序、工具三个方面。
　　规制法并非完全独立的概念，而是隶属于经济行政法下的一个分支学科。有学者将经济行政法区分为经济监督与经济引导。所谓经济监督，即国家对市场经济活动是否遵循相关法律规定的监督。而经济引导，则指国家对经济发展实施计划性、操控性的影响，如补贴。
　　以纵向关系来看，规制法属于经济监督下面的一个分支。如以横向关系来看，则尚需处理规制法与同隶属于经济监督下的竞争法之间关系。竞争法的目标亦很明确，即消除、惩罚违反正当竞争的行为，维护公平竞争相关规定权威。但二者并非界限明确，而是有重叠之处，如“市场准入制度（主要指网络产业）”，其不仅为规制法中的重要内容，亦与竞争法中“重要设施理论”相关。此外，价格规制也源于竞争法中的价格调控机制。
　　假设在理想的市场条件下，不存在市场失灵与国家失灵现象，如不存在国家垄断现象，那么仅需竞争法作为经济监督手段即可，规制法无存在的必要。从这一角度来看，规制法实为一种过渡手段，其最终目的是将市场交由竞争法来调整。然而，只要国家任务履行的政治诉求不消失，规制便不可能消失。但无论如何，规制法与竞争法一样，同为经济监督下相对独立的分支。此种相对独立性体现在规制法的以下三个方面。
　　1、组织：
　　规制法并未强制要求建立统一的规制机构，但实践中倾向于由一个规制机构来管理多个领域。德国的经济规制机构正是联邦网络规制局（简称BNetz）。该机构于2005年正式成立，是联邦高级管理机构，隶属联邦科技和经济部，总部设在波恩。目前，该机构所履行的职责主要集中于网络产业领域，包含：（1）电力（包含可再生能源供电）、天然气的管道输送；（2）电信；（3）邮政；（4）铁路基础设施的准入；（5）其他法律规定的职责。BNetz的重大决定通常由决策委员会作出。决策委员会中的主席团由一名主席与两名副主席组成，其中主席需具备法官任职资格，副主席则需具备更高级机关的公务员任职资格。决策委员会人选由BNetz的顾问委员会建议，联邦政府提名，再由联邦总统任名。这就极大限制了联邦政府对于人选的影响力，增强了BNetz的独立性。顾问委员会共32人，由联邦众议院和参议院各派16人参加。尽管BNetz隶属于经济与科技部，但其决策委员会作出的决定并不需要受经济与科技部具体指令的约束，而需受一般性的部门规章约束。与BNetz有关的部门规章必须在联邦公报上予以公布。同时，BNetz与其他行政机关一样，需受行政程序约束，例如听证程序。部门法也会对规制局执法的透明度作出相关规定。
　　2、程序：
　　一部单独的规制程序法并不存在。所谓规制程序法，通常包含一般行政程序法中专门适用于规制领域，或是在规制领域适用强度不同的规范。主要包括以下三类：第一，决策委员会程序。决策委员会是一个类似于法庭的机构，它所遵循的规定与法庭遵循的规则极为相似。它不仅需独立地作出具体决定，还需遵循一定的要式行政程序，如公开审理、利害关系人的参与权、事实调查权、质证与辩论等，这均与法庭程序十分相似。除此之外，决策委员会决定的作出与论证亦要符合特定形式。但需要注意的是，决策委员会程序尚未一般化，仅在部门法中有规定的情况下方得以适用。第二，各机关间合作。在规制法领域，对于各机关之间协同合作的要求比其他领域更加强烈，最典型的例子如欧盟的行政联盟。行政联盟在跨国信息获取与统一标准等方面均有建树，其中最为成熟的应属电信法领域中的市场定义与市场分析程序。第三，采购程序。规制法中的政府采购程序的适用是重要的部分。一方面，它包含无线电频率的公开招标和拍卖程序；另一方面，卡特尔法与劳务特许经营中的与政府采购法相关规定亦属其列。
　　3、工具：
　　工具包括：第一，网络基础设施的接入。此种规制措施源于竞争法中的“重要设施理论”，其主旨在于，通过赋予新进业者使用已有网络基础设施（如管道、电缆等）的权利，来打破自然垄断以及国家垄断，使得自由竞争的引入成为可能。该工具常被使用于电信、能源及交通领域。第二，普遍服务。由于网络基础设施的投资成本过于高昂，网络产业之前一直被作为国家任务予以履行。任务民营化之后，部分区域的盈利不高，业者进入动力不足。为解决该问题，规制法采取普遍服务的工具，即规定业者需向公众及时、有效、普遍提供符合质量要求的产品，常见于邮政、电信和能源领域。该工具可有效遏制市场失灵，同时亦为国家保障责任的履行。第三，价格规制。网络基础设施的不可复制性滋生了自然垄断，因而即使国家垄断不再存在，价格倾斜亦仍不可避免地会实现。因此，网络产业领域中的规制法需要规定若干价格调整机制。此举可更多发挥经济手段在社会国理念实现中的功能。
　　作者简介：何源，上海社会科学院法学所助理研究员、法学博士。
　　文章来源：《上海法治报》2015年12月2日B06版前沿观察。