龙卫球：中国民法典编纂的若干重点问题

　　【编者按】本文是著名法专家，长江学者（特聘），北京航空航天大学法学院院长龙卫球教授率团访问欧洲期间，应柏林华人人文与社会科学研究会的邀请，为留德法律学人所做讲座的述要。活动于2015年10月18日在柏林洪堡大学举办，研究会理事、学术委员，柏林自由大学法学博士候选人张芸主持讲座。
　　【引言】中国民法典终将载入史册，成为我们这一代人立法水平和旨趣的衡量指标。成败功过，智愚荣辱，在此一举。
　　前言
　　2014年10月，中共中央第十八届四中全会决议提出要加强市场法律制度建设，编纂民法典，以权威政治文件的形式，开启了民法典编纂运动的新篇章。过去，我国曾多次兴起制定民法典的热潮，但最终都未能成功。立法者选择的办法是分批制定各类民事单行法以解燃眉之急，如《合同法》（1999年），《物权法》（2007年）和《侵权责任法》（2009年）。时至今日，我国已经建立起较为完备的民事单行法体系，为民法典制定打下了坚实的立法基础。
　　在这样一个起点上，中国的民法典有可能实现对世界传统民法典范式的超越和革新。要使得中国民法典成为21世纪世界民事立法的先锋和代表，我们必须首先思考：中国民法典编纂的政治基础有多强，目标在何方，路径存何处，又会遭遇哪些棘手难题和获得何种创新契机。
　　一、民法典编篡的政治基础
　　民法典不仅仅是一项立法工程，更是一项政治工程。在民法典的千面维度中，尤其不可忽视的是它的政治维度。民法典的核心使命和基本立场是由政治所设定的，并且强烈地体现政治精英的理想和抱负。这一点已经为世界民法典的立法史所证明。例如罗马法的集大成者优士丁尼法典，不仅是对庞大罗马法材料的搜集整理，更蕴含着优士丁尼大帝力图重现罗马全盛时代光荣景象的勃勃雄心；《法国民法典》诞生于民族国家崛起的年代，它的重要政治使命是为资本主义制度和资产阶级保驾护航。当时的政治领袖拿破仑以极大的热情参与到立法中来，在其中注入了大量的个人情怀。日后，这位法国皇帝在回顾自己波浪壮阔的一生时曾留下过一句意味深长的话我的光荣并不在于赢得了40场战役，因为滑铁卢一役就使得这些胜利黯然失色。但是我的民法典却不会被遗忘，它将永世长存。
　　1900年的《德国民法典》更是承载着新兴德意志帝国的强国梦想。从铁血宰相俾斯麦到德皇威廉二世，德国最高领导人对这部法典的成形和通过发挥着不可或缺的作用，德皇亲自宣布《德国民法典》将随着新世纪的第一次脉动，于1900年1月1日正式生效。在东亚，日本的民法典编纂是国家近代化改革计划的重要一环，反映了日本脱亚入欧的政治企图。中华民国的民法典出现于中西文明碰撞，新旧思潮并存的年代，它的政治趋向浓缩体现于中学为体、西学为用，中西合璧这类经典论说。
　　当代的几部代表性民法典，要么展现了鲜明的时代特色，如企图实现两大法系融合的《荷兰民法典》，强调人文关怀和紧跟科技进展的《魁北克民法典》；要么反映了国家的特殊国情，如向市民社会回归的《俄罗斯民法典》。
　　由此对比可以看出，我国此次民法典编纂的政治基础并不明确，政治支持尚未到位。虽然可喜的是，编纂民法典的决定仅出现在全会文件中，但迄今为止，政治理想基础上还差一些火候。
　　首先，国家政治层面并未明确这次编纂的政治理想为何？最高领导人也均未对民法典的政治定位有所表态。可见，中国的政治精英们还没有赋予民法典清晰的政治涵义，未对此形成政治上的清晰的政治雄心。回顾以往1986年和19982002年间的两次民法典制定热潮，或因政治动力缺乏，或因政治共识不足而中途停止。即使编纂成功，如果缺少政治上的理想基础，也可能是缺少灵魂的形式法典，与我们内心的有着世界高度的追求不相符合，如果是这样那还不如等待明确了政治理想之后。
　　其次，也体现在目前为止编纂民法典的机制定格不清晰。从种种迹象来看，目前采取的还只是一般民事单行法的立法工作机制，即法工委的起草工作机制流程。今年初，两办（中办和国办）发出文件，授权全国人大常委会法工委负责协调民法典编纂任务，并指定最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会提供研究支持。
　　此种机构安排和工作机制，和一部民事单行法如物权法、侵权法的立法程序并没有本质区别，与民法典所拥有的崇高地位和所受到的巨大期望难称符合。而世界立法史上，很多国家都为民法典成立了专门的起草委员会，委员会负责人往往由议长或高级别的国家领导人兼任，例如在法国民法典起草时所历经的102次审议会议中，作为国家元首的拿破仑亲任会议主席所深度参与过的就有57次之多。此外，应有主要的法学家代表或实务代表参加、起草。
　　可见，我国此次民法典编纂的有了很好的政治文件基础，但政治动力、政治理想还不够强劲，编纂的体制机制还没有提到应有的政治高度，特别是它在执政者的现行治国方略中并不占据头等地位。有鉴于此，我们为中国民法典此次编纂，还需要争取更大的政治支持，也有必要提升编纂的工作体制机制。如果上述不能有所改变，那么所设定的目标就应当合乎时宜，而不宜超出现实架构，否则如果目标过大的话，可能不堪负荷，无功而返，丧失一次难得的哪怕是取得一小步迈进的编纂机遇。任何情况下，民法一小步，都是国家改革的一大步！
　　二、民法典编纂的目标
　　法治的一个重要标准就是看既有的法律能否具有稳定性，不应当因为编纂法典名义就轻言废弃。我们在已经拥有大量单行法的条件下编纂法典的一个法治原则，就是应该尊重这些单行法已经确立的法律秩序的现实，应该是一种具有延续性的法典编纂。历史上，我国宪法基于各种原因多次被推倒重来，带来了难以消除的负面影响，直到82宪法出台，中国这才有了一部较为稳定的宪法。
　　民法典编纂绝不应重蹈历史上废除六法全书的覆辙，而应该尊重40年来民商法发展的稳定性，特别是1986年《民法通则》以来的基本框架和走向。因此，此次民法典编纂的核心目标应当是一方面确保现行民事法律体系和规则的稳定，另一方面在保障法安定性的基础上进行必要的系统化。这次系统化如果因为缺少政治理想的明确而不能做到未来一百年或五十年的长远谋划，那些在形式上就不应该过于僵化，而应该为民法的未来发展留下空间。
　　在此思维下，中国民法典编纂的目标应包含至少如下四个要素：其一是对现有民事单行法的系统化；其二是对缺失制度的补充；其三是对过时制度的修改和新规则的创制；其四是对中国特色制度的合理化构建。
　　作为一部继受型民法典，我们除了赋予这部民法典必要的时代意义，更应该体现一种广泛包容的学习素质。中国民法典不应局限于对一家一派的继受和模仿，而应广采众长，在兼收并蓄的基础上走出一条自己的新路来。
　　当年中华民国民法典编纂成功的成就，不在日本民法典之下，其原因有二，一是对当时代表最先进的德国民法典学习得到位，另外也融合了瑞士民法典特别是民商合一的体制，这就使得自己在学习德国优势的同时又学习了瑞士的优势，因为兼容并蓄而成就自己的特色。
　　三、民法典的几个重点和难点问题
　　（一）民商合一
　　民法典制定首先必须厘清民法与相关法律部门如商法、经济法、劳动法的关系。其中最主要的问题是民商关系，究竟要民商合一还是要民商分立，中国法学界已争论多年。在世界范围内，这两种模式都有各自的立法代表和学理支持。对此，思考的出发点应是：民商合一和民商分立本就各有利弊，两者难以分出绝对的孰优孰劣。不管采取什么，都要取长补短。
　　几十年来我国在民事立法层面一直坚持民商合一，已经走了很长的合一之路，虽非尽善尽美，但实务和学术在民商合一的商事特殊性方面已经积累了丰富的经验和有效的对策。所以不宜再反复重来，而应该以此为基础，顺势而为编纂。如若此时再转向民商分立，改换门庭重起炉灶，舍弃以往的成效，面对前途的荆棘，路径转换的成本过于高昂，实无必要。因此，民法典编纂应当贯彻广义私法的理念，坚持民商合一的道路，在此前提下着力修补民商合一模式的弊端。
　　（二）民法基本原则和制定基础
　　21世纪的时代特色和当代中国的特殊国情都应当在民法基本原则中有所体现。民法典尤其需要发挥民法基本原则的宣言书功能，对关系国计民生的重大现实问题旗帜鲜明地展示态度，如日益突出的环保问题。对此，刚刚发布的北京航空航天大学法学院课题组《中华人民共和国民法典o通则编》草案建议稿将民法基本原则确立为如下四项：平等原则、自由原则、信赖原则（含诚实信用和公平原则），不得与强制性法律和公序良俗抵触的原则（含自然生态保护原则），详细内容请点此查看。
　　民法的制定基础，当然是扎根于市民社会的机理，核心是有关个人权利的平等自由化秩序的内在需求。最突出的难点是关于民法与宪法关系的问题，在宪法的时代如何处理民法制定依据和宪法的关系，我的观点是民法的实质依据与宪法并非同轨，从历史来看是宪法逐渐从政治到民权的让步，民法不断唤醒宪法的民本私权思维。鉴于此，我建议民法制定依据应该超越宪法明确授权，直接扎根于市民社会渊源。（请参阅近作《民法典编纂要警惕宪法依据陷阱》一文。）
　　（三）人格权立法
　　中国民法典编纂，绕不开人格权立法问题。目前争议焦点不在于民法典应否为人格权提供法律保护，对此学界已基本达成共识，而在于人格权保护立法的实现形式。要害在于究竟应赋予人格权多大的法律格局，用侵权法的相关条文来加以规范是否已然足够？或者纳入总则（通则）另辟一章或相当的篇幅？还是应将人格权凸显出来独立成编？
　　我认为，当今在民法典中为人格权制定相当数量的条文确有必要。在现代社会，人经常会没有选择地被社会化，人格溢出现象普遍发生在许多活动领域，范围广大、形式各异。人格一旦溢出，就有边界限定之必要，也容易引发有关是否遭受侵害的疑问。可以说在现代社会中，人格权时刻处于各种潜在加害的虎视眈眈之下。个人隐私可能被大众媒体侵犯滥用，身体器官可能受到医院的不当处理，就连深藏于基因里的秘密都有可能被科研机构挖出曝光。总之，过去看来是一种人格内在的东西，现在都纷纷外在化或者说对外溢出，形成各种形形色色的新型人格法律关系。这决定了寥寥几则侵权法条文远远不能满足当今人格权保护的要求，需要的毋宁是系统性的人格权规定模式甚至是治理保护体系。法国民法典在2004年改革时专设两章以规范人格权就是这种立法趋势的体现。
　　故而，中国民法典应对人格权在各个溢出领域的受侵可能性加以全面预估，做出尽可能周全且有针对性的保护规定，否则将来法典治下的人民只能做套子里的人，永言配命，自求多福。
　　人格权本身不能简单看成宪法上人权的直接转化，但民法典对于人格权充分而与时俱进的规定，对于推进人权落地、促进人权发展当然具有直接帮助，因为所有民法规则都是以一种独特的法律方式促进宪法人权的保障和实现。但人格权部分是否需要单独成编，倒不是一个根本的问题，从篇幅上来说，为了美观也是可以单独成编的。在这种情况下，应该同时规定人格权规范也是公共秩序规范，具有更高的地位。
　　（四）布局民法未来发展，重视民法机制法的作用
　　人类社会是一个分工不断细化的社会。自第一次工业革命以来，各行业都呈现出了区分化和专业化的发展趋势。例如，从早期的个人采矿到如今的矿业，从亲朋好友间的周济救急到银行业、证券业，从自担风险到保险业。随着行业领域不断分化和逐步形成专门的规范体系，各种民法机制法也应运而生并在法律体系中发挥着越来越大的作用，如银行法，保险法等。
　　这种法律专业化、领域化法律的趋势，导致民法体制和机制分化的必要。民法典不能不顾及民法未来发展的空间，特别是不能忽视越来越日趋扩展的民事领域法的需要。这些民法机制法的蓬勃兴起，要求突破传统上对民法法源体系的框架性限定，也就是说立法应当承认民事机制法的地位，认可民事行业性法规乃至行业自律规定的效力，使得法源结构能够顺应法律发展的趋势实现多元化多层次转型（详见近作《现今民商法的社会基础与变化趋势》）。同样，也可以利用民法典编篡的良机，正式承认最高院司法解释的法源地位，理直气壮地为其正名（详见上述草案建议稿第3条）。
　　（五）民法典的体系结构
　　民法典编纂应该具有体系化的追求，但是我国民法典要实现的体系化，不应采取19世纪的以极端理性主义理念法学或概念法学的简化、集约式的做法，而应采取一种我称之为历史理性主义或者说经验理性主义的编纂方法，即立足当下的历史融合与未来面向，采取理性与经验、规则与事实相互作用互补的多样化、多元性的整合方法，以灵活对接民商事的规范需要。我们在上个世纪八十年代因为改革开放的转型特点，而进入到一个特殊立法模式的意识和选择之中。然而随着第三次工业革命的时代发展，我们发现这种转型的特点，其实已经成为未来社会的基本特征。
　　鉴于此，我认为，我国民法典的结构较适宜的做法是通则版块模式，而非传统的总则分则模式。后一种模式既不能使得总则本身科学化，又会严重束缚分则部分的发展和创新，无法适应日新月异的社会形势。通则板块的范式则能够在保持基本体系化的同时，兼顾灵活性和变通性，更符合21世纪更趋专业、更趋多元的民法治理的发展需要。
　　此外，这种模式也易于被法律职业共同体所接受。现在，我国法律人对《民法通则》及其他法律板块化的结构模式已经较为熟悉，一方面是某种体系化的不幸，另一方面又是另一种体系化的幸运。如果打破重来，回到19世纪形成的德国式样的总则和分则结构，对整个法律职业共同体甚至全社会来说，是走回头路。更何况，我国《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》已经出台运行多年，再将之纳入总则分则的模式下予以修难度较大，也不符合实际。这点和德国的情况不一样，德国民法典里是总则和分则是同时制定的，因此在制定之时就能够充分考虑总则和分则之间的逻辑关联，从而保证尽可能统一的体系脉络。而我们现在制定民法典，是先有分则再制定总则。在这种情况下，除非彻底修改现有各项法律，否则无法让分则适配于总则。
　　另外，还要考虑到此次民法典编纂的现实基础。此次民法典编纂因为面临着种种难题，所以必定不是一个理想化的过程，只能是一次暂时的体系决断，应当保留开放余地。那么，保留通则，通过采取通则板块的模式来修订既有的《民法通则》为《民法典通则编》，也可以为以后法典化的后续完善工程留下足够的空间。如果此次一下子采取严格逻辑自洽性基础上的总则分则模式，那么一方面几乎难以做到，总则是高度抽象的公因式，只要分则中出现一条反例，整个体系就会出现漏洞；另一方面，即使做到了也是一种短暂思考下的不成熟的决断，而且一旦总则做出了这种明确的逻辑限定，那么分则部分就不能有所突破变更。总之，这种做法费时费力而效用有限，不切时宜。
　　采用通则版块模式，则可卸下了这副沉重的逻辑枷锁，能在保证适当逻辑性的同时以更灵活的身手去直面待解难题。如果说以总则分则模式制定民法典需要对现行法律做移筋换骨的大手术，那么通则版块模式则只需要增缀剪缝的小手术，后者能够最大程度地利用被实践证明行之有效的现有规范材料，避免以民法典取代原有立法而引发法律体系内的动荡与断裂，有利于实现平稳过渡，这种小手术的做法也与此次民法典立法有限的政治支持相适应。同时，通则和版块间是引导和跟随的关系，版块与版块间是领域联合关系，而非逻辑嵌合关系，这样的话，我们可以视需要在法典各处灵活地设立钩子，将各个领域勾连起来，实现由近而远的不同层次的连接聚合，并为将来可能出现的新制度预留下进入民法典结构的通道。
　　（六）迈向功能型民法典
　　21世纪是一个比过去任何一个世纪都更为复杂、更为多元的时代。21世纪中国民法典势必不同于19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》。其中重要的一点，即在于我们需超越传统的理念型民法典，迈向更具时代性的功能型民法典。
　　在北航法学院课题组的立法建议稿中，我们即尝试按照上述思路功能性地建构民法典，有两种思路。
　　一种是简单一点的，就是修改《民法通则》为民法典通则编，然后以通则编板块方式，将现在的民法通则、物权法、合同法、侵权责任法、亲属与继承法、涉外法律关系适用法等组合为《民法典》，这是小民法典。其中通则编要做统一民商法的最小体制架构基础。
　　一种是复杂一些的，体例大致如下：民法通则、物权法及其他财产基础法、合同和其他商业交易法、担保法、侵权责任法、商业组织法、亲属与继承法等。举例而言，其中第二章（物权法及其他财产基础法）采取了以下功能组合模式，包括财产法通则、物权法、知识产权、新型财产权，以此解决新时代财产权种类多元化的规范难题。在新型财产权麾下，诸如特许经营权、数据财产权以及因金融创新产生的各种财产权等都能在这里找到依据和治理渠道。此外，在第三章（合同和其他商业交易法）和第六章（商业组织法），解决了对所谓商事活动和商事组织的统合问题，以功能组合方式解决证券、票据、保险、公司、合伙企业、信托基金、破产重整等法律归总问题，是在功能的视角既体现了商事的特殊性，又尊重了民商合一的立法思路和立法传统。
　　四、结语
　　总之，我认为，当前我国民法典编纂是一次历史机遇，在政治上有比较好的基础，然而还有提升政治理想的必要。
　　从立法理念上来说，不宜再停留在19世纪的极端理性主义或者说理念主义甚至概念主义的阶段，而应该从法治稳定性、明确性的需求和我国作为法治后发国家的实际出发，采取历史理性主义的路径，编纂一部民法典，这种编纂应以现有民法通则和单行法基本形态为前提，以及保持历史连贯的立法态度，面向体制和机制区分、面向民商合一、面向领域功能法律发展等趋势而进行。
　　《民法通则》作为一种体制民法的缩影，在1986年之时属于偶然中的必然，本身凝聚了佟柔、江平等前一辈民法学者的智慧和心血，值得在今天通过某种与时俱进的修正而予以保全。由此我认为，我们适宜采取通则板块的模式和结构。保全通则模式，摈弃总则模式。这里面的民法史意义，对于我们这个后发民法国家来说无以言表。
　　这种保全，体现了一种法律历史主义的态度。此次民法典编纂，与中国民商法30年来发展历程乃是一脉相承，是以一种独特的方式致敬改革开放，致敬《民法通则》和各部来之不易的民事单行法。1986年问世的《民法通则》和此后的一系列民商单行法以及最高人民法院的司法解释，是此次民法典编纂坚实的历史基础。通则也使得我们获得了一点在学习中创制属于自己的合理标识的自豪。
　　各位留德法学同仁，中国民法典编纂的一举一动都牵动着全球的目光，这部法典不管如何，都终将载入史册，成为我们这一代人立法水平和旨趣的衡量指标。是成是败，是功是过，是智慧还是愚笨，是好事还是坏事，都在此一举。幸逢其时，我建议大家都要关注这个难遇的机会，运用自己的知识特长、海外资源和国际视野，积极投身于其中，建言献策，为中国的民法发展做出贡献！
　　整理人：
　　林洹民，法兰克福大学法学博士候选人
　　王琦，柏林华人人文与社会科学研究会
　　图片来源：关庆丰