付子堂赵树坤：当前中国法治精神缺失现象观察

　　【摘要】当前中国法治精神缺失具体表现为：权力主治而非规则至上；守法机会主义而非法律得到普遍的遵守；选择性执法而非法律面前人人平等；走关系而非走程序。通过对诸种现象背后的深层次原因剖析，文章指出学术界的研究与政治实践本身之间的良性互动，是化解法治精神缺失问题的必要路径。
　　【关键词】法治精神精神缺失法律至上选择性法律面前人人平等机会主义缺失现象现代法治法律规则中国法治
　　当前中国法治精神缺失具体表现为：“权力主治”而非“规则至上”；“守法机会主义”而非“法律得到普遍的遵守”；“选择性执法”而非“法律面前人人平等”；“走关系”而非“走程序”。通过对诸种现象背后的深层次原因剖析，文章指出学术界的研究与政治实践本身之间的良性互动，是化解法治精神缺失问题的必要路径。
　　一百多年来，中国一直处于从传统农业社会向工业乃至后工业社会、由单一性社会向多样性社会的转型过程中。从法律的视角来看，则是从传统治理模式向现代法治治理模式的转变。新中国成立后，从“文革”动乱中的“恢复性”制宪到“八二宪法”；从1978年中共十一届三中全会提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制建设“16字方针”，到1997年中共十五大确定“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，再到2012年中共十八大强调“新16字方针”即“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，新世纪的法治事业蒸蒸日上。与此同时，“转型时期”、“发展中”等限制性规定，意味着中国经济、社会、文化等多方面的“发展中”属性。在“发展中法治”的图景下，法治精神同样具有上述“发展中”特点，缺失现象非常明显。由此，梳理有代表性的法治精神缺失现象，归纳其共同性或特点，透析其所反映的问题，对推进社会主义法治国家建设，无疑是有价值的。
　　法治精神缺失的具体体现
　　法治精神可表述为多种具体的原则，例如法律至上、法律面前人人平等、法无禁止即自由、法无授权即禁止、“法官的上司就是法律”、“法治下，法律就是国王”，等等。在中国语境下，“法不阿贵”、“王子犯法与民同罪”、“有法可依“、“有法必依”、“任何人不得享有法外特权”、“把权力关在制度的笼子中”等，一定程度上代表着中国人在话语层面认同的法治精神。然而，与此同时，“法不责众”、“有钱能使鬼推磨”、“信访不信法”、“打官司就是打关系”等则代表了与法治精神相对的一系列原则。当人们普遍将这些原则作为自身行动的指导准则时，“中国法治精神缺失”的判断就应该没有多大争议了。
　　首先，“权力主治”而非“规则至上”。自“我爸是李刚”事件出现以来，网络上的新名词“拼爹”更加引人注目。“学好数理化，不如有个好爸爸”、“有个好脑子，不如有个好老子”，在这里“爹”、“爸爸”、“老子”不仅仅是血缘意义上的身份，更是指身份背后的权力。“拼爹”实际上比拼的是权力。现代社会权力的存在形式是多样的。最直接的一种形式是由以宪法为核心的法律体系设置的，职权职责一体两面的现代官僚体系。在该体系中的权力，层级分明，各有界限，应严格依法运行，即严守现代法治精神中的“法无授权即禁止”原则。然而，中国目前许多“拼爹”现象，实质导致法律规则被弃之不用或减损使用。这表明权力远没有被锁进制度的笼子，是“权力主治”而非“规则至上”。当法律规则遇到不同的权力或者说拥有不同权力的人时，就只能绕道或变通性运行，法律权威贬损和权力滥用就无可避免。
　　同理，“信访不信法”现象同样反映了“权力主治”的现状。实践中，信访“访”的主要是党委、政府，属于百姓认为的“有实权”的机构；越级上访“访”的则是“能压死人”的上级。人们越是通过信访解决了纠纷，尤其是在个别案件中“一步到位”甚至“突破法律底线”地解决问题，越是确信“权力比法大”；人们越是相信权力的力量，甚至更高权力的力量，法律的权威、规则的力量则越难以呈现。“信访制度存在往往以抑制法律的自主性为代价，因为它敞开大门向民众提供了一种在法律系统外部解决问题的途径，同时它为党政、行政对司法活动的干预提供了制度化空间和正当渠道。而且，由于司法状况不如人意，国家、社会、下层百姓几乎一致认为对它进行体制性的约束是必要的，因此，信访制度的重要性不断被强调。这就形成了一个恶性循环的怪圈：一方面，通过比法律中上诉更广泛，更有玄机的制度性安排，法律正义的目标可以部分地得到实现；但另一方面，这一过程恰好是以牺牲法律的自主性和现代法律赖以取得合法性基础的程序性价值为代价的。”
　　其次，是“守法机会主义”而非“法律得到普遍的遵守”。既然“法律至上”在中国没能根深蒂固，那么人们对于规则持什么态度呢？从“中国式过马路”现象中可以窥见一斑。“中国式过马路”中比较关键的是“凑足一撮”，换言之，聚众则可不守规则。据此，规则遵守与否是有条件的，是受制于某种更高的目的的。故可以判定中国民众并非是规则虚无主义立场，而只是守法的机会主义立场。这个立场具体有两个考量因素：其一，守法上的“搭便车”。其二，违法上的“法不责众”。所谓守法上的“搭便车”，是指当“法律得到普遍的遵守”这一公共物品一旦存在时，每个社会成员不管是否对这一公共物品的出现做过贡献，都能享受这一公共物品所带来的好处，故而即使现实中每一个人都认同这一公共物品，但却可能希望别人为达到该目标而努力，而自己坐享其成。
　　关于“中国式过马路”的许多调查表明，闯红灯的大部分人都清楚并赞同遵守交通规则的正当性，但当规则要求其自身时，却采取“便利于己”的原则。所谓违法上的“法不责众”是指当人们认为某一违法行为具有一定的群体性或普遍性时，尤其是涉及人员越多时，就越难以处罚。《法制日报》对“中国式过马路”进行的在线调查显示：有超过5成的人认为“闯红灯违法成本低，管理乏力，法不责众”。如果违法既不会受到制裁，又涉及人数众多而且自己又可受益，即使明知法律不允许，也敢于以身试法。相反，如果违法成本高，或者受到法律制裁的可能性大，个体则倾向于守法。一个鲜明的例子是自“醉驾入刑”以来，以前一个非常普遍的违法社会现象在短期内情况有了明显改善。机会主义的守法观，实际上使规则的实效完全受制于行为人自我利益的衡量。这与现代法治倡导的法律权威性、法律效力普遍性、服从规则治理的一般性是相悖的。
　　再次，“选择性执法”而非“法律面前人人平等”。用守法机会主义立场取代现代法治坚持的“法律应该得到普遍的遵守”，这与法律实施上的“选择性执法”实践脱不了干系。所谓选择性执法，从字面意思看即法律可以“选择性”地实施，具体是指法律实施主体针对不同的对象进行区别对待的一种法律实施方式。也就是说，一部法律是否适用，对谁适用、在何时适用以及适用程度，皆取决于执法者自身的判断甚至好恶。在古代中国，儒家法传统奉行“人有差等”、“邢有等级”，从立法到适用皆针对不同的人施与不同的对待。近代以来，西方法治基本原则“法律面前人人平等”被吸收进中国法律体系中，尤其以宪法方式确认为法律适用的基本原则。然而，纸上的法律是一回事，行动中的法律则又是另一回事。
　　在中国目前的法律实践领域，无论是政府执法，还是法院司法，都存在“选择性实施”的事实，或者至少是公众普遍认为存在这样的事实。而“无论是选择对象执法，还是选择时间执法，归根结底，都源于法治意识的缺席。与之伴随的，则是权大于法、钱重于法、情过于法的种种不良风气：动辄以权压法，批条子、‘打招呼’；‘不给好处不办事，给了好处乱办事’；‘案件一进门，就有说情人’。这种唯权、唯钱、唯情所招致的‘选择性执法’，严重动摇威胁法律的平等性、权威性、正义性，也在很大程度消解着人们的公平观念和法治意识。”当然也影响着人们守法的内在动力。既然法律规制（或者确认肯定行为人或者否定惩罚行为人）不会依据规则必然地发生，而是有条件地发生，行为人遵守规则还是违反规则就很容易成为是对自身拥有的各项条件的评价、测度后的“理性”选择。
　　最后，“走关系”而非“走程序”。法律用不用，怎么用？守不守，何时守？都离不开掂量、权衡，这其中借以进行权衡的关键要素被中国大众称为“关系”。在与法律打交道的过程中，只要“关系硬”，什么规则、程序都可能网开一面，不作数；反之，“关系不硬”则可能一是一二是二一切按程序来。是故，从达官贵人、知识精英、商界大佬到普通百姓，无人不深知“关系”之厉害，遇到麻烦事则殚精竭虑“走关系”、“四处活动走后门”，以求得自身利益最大化。而法律实施主体同样深谙此道，根据不同执法相对人或司法当事人的“关系资源”状况而“选择性执法”。
　　现代法治坚持形式理性化取向，以“程序正义”为落脚点。法律的“形式理性化”特征集中体现在现代科层体制设计上：其一，职务工作的专门化。存在并致力构造固定的而非临时的、通过法律或行政规章来明确加以确立的职务责任、权利和义务方面的分工；其二，存在着明确的、固定有序的职务等级和审级制，在充分发展的情况下，这种职务等级是按照集权体制安排的；其三，有一个由各种文件档案与常设官员及文书班子所组成的、与个人的生活领域严格分开的专门的办事机构；其四，职务工作一般是以深入的专业知识的培训为前提的；其五，职务工作是官员的主要工作；其六，存在着一套相对固定的、详尽说明了的、可学会的办事规则，官员职务的执行是根据这些规则来进行的；等等。在此基础上，现代法治坚持规则的规范性、明确性、稳定性、公开性、不溯及既往；强调规则运行上“非因人而异”，在程序上同等情况同等对待、近似情况近似处理、结果的可预测性等。
　　然而，中国普遍的“走关系”逻辑与上述“重程序”逻辑是相反的。“关系资源”中通常包含：法律意义上明确赋予的权力资源，权力的支配性属性使其可以成为最直接、最有效的资源，所谓官大一级压死人；家族伦理意义上的亲情资源；社会分工意义上的交换利益，等等。无论面对哪种形式的“关系资源”，只要因时、因地、因人，权宜地对待法律规则，就无法带来结果的连续性、可预期性。时至今日，社会公众一方面抨击、斥责“关系”逻辑带来了司法不公、社会正义严重受损；但是另一方面，一旦遇到法律问题，每个人仍然是毫不犹豫地“跑关系”。虽然法治话语进入中国已经一个多世纪，新中国以来的法治政治实践探索已达半个多世纪，然而“无论政治体制、意识形态如何转变，每个国家、每个民族政治传统中深层的东西仍然会顽强地在新的外壳下以各种方式表现出来，文化传统对于人们思维和行为的影响更是根深蒂固、潜移默化。”法治精神的应然立场和社会行动的实然立场之间的分裂，似乎没有得到丝毫的弥合。
　　法治精神确立的路径思考
　　法治是包含精神、制度、行动等多层面、多要素的系统工程。法治精神的缺失，反映为法律规则调整个体行动上的扭曲或失效上。替代约束个体行动的不是社会表面宣示的一套形式理性法则，而是另外一套发挥着实质功能的隐性规范。无论是社会公众的机会主义守法，还是法律实施主体的选择性执法，共同点都在于将法律规则放在计算理性范畴内，作为一种利害衡量的工具。服从规则本身不是目的，而是通过服从（或不服从）服务于规则背后的东西，其也许是权力的淫威、个人私利、人格化的道德理想，等等。
　　然而，现代法治强调的规则至上，重点在于法律是一种非人格化的普遍规则。人们服从国家的法律，绝非服从国家的官吏；人们对法律表示忠诚，绝非是对某个特定官员表示忠诚。然而，中国民众对此似乎相当陌生。人们看到法律是人定的，是由具体的人执行和适用的，
　　“人”这一元素远比“规则”在实践中来得更加鲜活、有效。尽管古希腊哲学家亚里士多德早就指出，让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。然而，如何能让法律管得住人，尤其是拥有支配性权力的人？如何转变人们“私利优先”观念而拓展公民理性和美德？如何化解“人治”传统固化下来的“关系”思维逻辑对程序正义的戕害？对法治精神的确立都是至关重要的。
　　在实践领域，法律是否拥有至上地位，区分着一个国家究竟是人治还是法治；而法律的实施水平，则检验着一个国家的法治成色。习近平总书记在现行宪法公布施行三十周年纪念大会的讲话指出，宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。法治精神从来不是形而上学意义上的虚空、飘乎不可捉摸。相反，它从来都是在生活世界的细节中见微知著，可查可考。毫无疑问，要实现学术界的研究与政治实践本身之间的良性互动，是化解当前中国法治精神缺失诸种现象的必要路径。
　　【西南政法大学教授、博导，西南政法大学副教授、硕导；本文系国家社会科学基金项目重点项目“马克思主义法学理论中国化、时代化、大众化研究”的阶段性研究成果，项目编号：10AFX001】
　　注释
　　马怀德：“‘信访不信法’的现象值得高度警惕”，《学习时报》，2010年1月25日。
　　陈柏峰：“缠讼、信访与新中国法律传统”，《中外法学》，2004年第2期。
　　参见：“南京大妈闯红灯被拦：我都闯了几十年红灯了”，《现代快报》，2013年4月17日。
　　廉颖婷：“7成人称‘中国式过马路’曝社会规则失范”，《法制日报》，2013年3月27日。
　　参见：“公安部：醉驾入刑两周年成效显著酒驾减少近四成”中央政府门户网站，2013年5月2日。
　　《红楼梦》第四回“葫芦僧乱判葫芦案”中贾雨村徇私枉法、包庇薛蟠，就是个典型的“选择性执法”例子。
　　范正伟：“‘选择性执法’别把公正‘选择’掉”，《人民日报》，2010年5月20日。
　　杨国枢：“中国人的社会取向：社会互动的观点”，杨国枢、余安邦编著：《中国人的心理与行为：理论与方法篇》，台北：桂冠图书公司，1993年。
　　马戎：《民族社会学》，北京大学出版社，2004年，第498页。
　　参见：“营造法律至上的法治环境”，《人民日报》，2013年2月27日。