谢晖：文明结构中的法治

　　有学者强调，法治在本质上是一种文明秩序，它与道德文明秩序、宗教文明秩序一样，是人类文明秩序的一种。它尽管有利于激发人们的智性，但并不是一种绝对善的文明秩序，它可能会遗漏或忽略人的灵性和心性（於兴中观点）。尽管这种观点或许低估了法治中义务的安排对人类慈悲、怜悯、仁爱、和善等所具有的重要价值，但之于近代以来所谓“物文主义”（徐国栋语）法律观的泛滥，特别之于目下物质领域丰富多彩，精神领域颓废失落的情形，这一提醒无疑对一个国家的法治建设具有醍醐灌顶的作用。
　　我国作为一个幅员辽阔，人口众多的统一大国，除了对一些核心价值的认同之外，在具体的生产生活方式、主体交往方式以及心灵信仰方式上，存在着明显的差别。东部沿海地区业已发达的商贸文明、中西部地区仍然坚固的农耕文明以及西部地区久已存在、且至今保留完整的游牧文明，构成我国独特的文明结构。尽管这三种文明结构的内容间存在明显的相互渗透，尤其为了适应全球化的贸易和财富积累，商贸文明被当局刻意强调，不但在迅速变革的大传统中格外引人瞩目，而且把农耕文明和游牧文明明显地结构到商贸文明体系中。但这种情形并没有消灭三种文明的明显区别，也没有让商贸文明完全淹没农耕文明和游牧文明。
　　这其中的原因，或许在于商贸文明直到目前只是转型中国的一个初级事物，虽然商业的发达史远在春秋战国时期就已经燎原列国了，但重农抑商的制度安排几乎贯穿了我国整个帝制时代，商贸文明作为一种主导性的制度安排，不过是新近才发生的事。“先进的”商贸文明之所以没有淹没农耕文明和游牧文明，既在于我国商贸文明体制化的晚生，同时或许还在于虽然文明的发展有共时性和历时性之别，但最新生成的文明对先前存在的文明有时候并不能全方位地涵摄和超越，因此，或者保留并吸收既有文明中独特的内容，或者与既有文明中的一些内容长期并存。
　　游牧文明、农耕文明和商贸文明，既有历时性的前后递进，也有共时性的同时存续，这或许正是后起的农耕文明没有取代先前的游牧文明，再后起的商贸文明，也没有全面取代先前的农耕文明，而是与之长期共存的缘由。这在一定程度上支持了前述结论。这种不同文明共存的文明结构对于我国的法治建设究竟意味着什么？这一问题，尚须深入到三种不同文明秩序的结构体系中。
　　如果把人类文明秩序体系一分为三，并和前述三种文明相对应的话，可以说宗教文明秩序更多地联系着游牧文明，是游牧文明的主导秩序形式；道德文明秩序更多地关联着农耕文明，是农耕文明的主导秩序形式；法治文明秩序更多地关联着商贸文明，是商贸文明的主导秩序形式。尽管三种文明秩序本身也有交叉和共存的特征，但三者各自与三种文明更多的关联不能否认。庞德强调十六世纪以来的人类秩序形式，由宗教文明和道德文明让位于法律文明。他虽未就此说明其中缘由，但十六世纪以来，正好是商贸文明大发展，并日益向体制化、正式化推进的时代。那么，何以这三种秩序类型分别更多地关联着上述三种不同文明形式？
　　宗教文明秩序之所以更多地关联着游牧文明，是因为游牧文明所面临的严酷环境以及随季节变换而不停地转场放牧、居无定所的情形，使得牧人们面临着更多的不确定性。解决这种不确定性、收获可预期的基本方式既可以是公共约定的法律，也可以是遵循天启的宗教。就游牧文明而言，其获取财富的方式和农耕文明非常接近，都是靠天吃饭，都是血缘依赖型的文明形式，进而也都是情感依赖型、而不是理性依赖型的文明形式。但相比较而言，游牧文明更为依赖、并顺从大自然。这种对大自然的过分依赖，势必忽略充分开启人的能动性和积极性，因此，人的智慧既没有驾驭大自然的能力，也不愿去设法驾驭大自然。所以，无论大自然给牧民们的恩典，还是惩罚，都被视为是神灵的意志，人类对之只有“言听计从”、俯首听命，遵循神灵的“降示”而为。这样，只要游牧文明不能有效地和商贸文明结盟，那么，其秩序构造形式只能更多地依赖全体牧民对宗教的信仰，即使在游牧文明中有法律和道德，也只是宗教文明秩序的副产品。道德是宗教的道德，法律也是宗教的法律。离开宗教统约的道德和法律，都是违背神意，从而不能被接受的。这正是在游牧文明中必然奉行宗教文明秩序的基本缘由。
　　道德文明秩序之所以更多地关联着农耕文明，是因为农耕文明主要是一种立基于血缘关系的文明形式。这一点尽管和游牧文明相似，但两相比较，农耕文明建立在对特定土地的依赖基础上，因此，定居生活赋予这种文明以独特的性格即血缘内部人际关系的调整、特别是财产继承关系的确定是家族得以延续和事业得以递进的基础。尽管和游牧文明一样，它也存在靠天吃饭的一面，但对农民而言，年复一年地在有限的土地上收获必要的吃穿，是其必须考虑的问题，因此，逐水草而居、顺四时而动的被动的游牧生活，只有发展到家族内部开启心智、团结协作、战天斗地的主动的作业，才能推进为农耕文明。故而“天道远、人道迩”，就是很现实的问题；“敬鬼神而远之”，“宁可事人，也不事神”也就是必要的选择。而事人的关键就是尊尊亲亲、父父子子、孝悌亲爱的道德伦理原则，就是要把人伦关系看成是整个社会和政治统治的基础。因此，选择道德文明秩序就是农耕文明之必然。这在自周代以降，早熟的中国农耕文明及其祖先崇拜、宗法结构中不难清楚地看出。在这种文明秩序中，宗教文明秩序以及法治文明秩序，都需要服从道德文明秩序的安排。所以，宗教（祖先崇拜）一定是道德化的，法律，也自然一定是道德化的。
　　那么，法治文明秩序为何更多地关联着商贸文明？这是因为商贸文明不但和游牧文明类似，具有人的流动性这一明显特点，而且也和农耕文明类似，必须开发人类智慧和主动精神，才能展开贸易活动。只是和前两种文明相比，其流动性远甚于游牧文明，其主动参与性也远甚于农耕文明。尤为重要的是，商贸文明比前两种文明更注重求利，所以，“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”。这种利来利往的交流，势必形成精确的算计理性，即商贸文明必须对其生产活动的可期待利益要有基本的、甚至准确的预期，否则，求利行为就只能大打折扣。众所周知，法律就是一种约定的预期机制。它对人们在商贸活动以及为了商贸活动而展开的其他活动中，什么必做、什么应做、什么可做、什么禁做等都以契约形式做出了明确规定，并对必做、应做、可做、禁做的行为后果以明确定位，特别对违反禁做行为时如何处置以明确的定位。这大大便利了商人们从事商贸活动的行为预期，为其行为有的放矢、降低成本支出，提高贸易效率准备了条件。所以，商品（市场）经济是契约经济、是法治经济的判断，恰切地表明了市场经济对法律的高度依赖。没有法律，尽管会有市场，会有商贸，但不会有市场经济体制，不会有体制化的商贸文明。自然，在法治文明秩序中也存在宗教和道德，但那只是被结构在法治文明体系中的宗教和道德。
　　我国正处在三样文明和三种文明秩序并存的时代，尽管游牧文明和农耕文明在经济生活中的地位愈益式微，但在现实的文明结构中扔各自扮演着重要的角色。尤其我国所谓地大物博，更多地指向游牧文明和农耕文明发达的中、西部地区，而人口众多这一既是动力，也是包袱的现实，却主要指向商贸经济发达的东部地区。那么，如何处理这三种文明和文明秩序之间的关系，是让三者不分主次、齐头并进呢，还是要在其间分出主次，并由主导文明来结构其它文明？事实上，客观情势已经选择了后者。商贸文明已然成为主导者，把其影响力深入到工业、农业和牧业等各个领域。如今，任何一种产业如果不和商贸文明结盟，则只能因固步自封而沦为某种遗产，不可能在产业竞争中拥有一席之地。在这个意义上，商贸文明是具有全覆盖性的文明，换个角度，则商贸文明必须依赖于包括工业、农业、牧业在内的实业文明才有实质意义。同样，不同的实业文明只有被带入带商贸文明中时，才真正有前景。所以，实业文明体现为某种“实体性文明”，而商贸文明则体现为一种“程序性文明”。“实体性文明”尽管创造各种价值，但只有带入到“程序性”的商贸文明中时，才能实现其使用价值。可见，我国当下的文明结构，必须以商贸文明为主导来结构游牧文明和农耕文明；我国当下的文明秩序，也应以法治文明秩序为主，来结构和统合宗教文明秩序和道德文明秩序。这正是法治之所以成为我国当下社会治理之中心任务的缘由所在。
　　世界屋脊青藏高原，不仅因为它是地球的第三极而成为一个独特的地理单元，而且因为游牧文明、宗教文明和多族群间的和谐生活，而成为我国一个独特的文化文明板块。尽管商贸文明及法治文明秩序是我国当下主导性的文明及文明秩序，但无论商贸文明，还是法治文明秩序，如果不联系其他文明，不尊重宗教文明秩序和道德文明秩序，并把其巧妙地结构在法治文明体系中，换言之，如果不在法治文明秩序的视角重新审视、改造并吸纳宗教文明秩序和道德文明秩序，而一味以破坏旧世界的面目出现，排斥宗教文明秩序和道德文明秩序，其必然结果是法治文明秩序徒有其名，难副其实。再健全的法律也经不住人们对它的消极对待。所以，在法治化进程中，研究不同文明板块中的法律文化，并以此为基础研究不同文明板块迈向法治文明秩序的可能资源和路径，以资整个国家法治建设，是无论置身于游牧文明、农耕文明还是商贸文明环境中的法律学者们都应自觉关注和探索的问题。因此，欣悉青海省法学会将创办《青海法学》的消息后，作为在西部地区成长起来、且在青海兼职工作的一位法学工作者，我很愿意为之略尽绵力，并预祝《青海法学》因老干扶持而“新竹高于旧竹枝”！