马怀德：关于行政审批制度改革的建议

　　
　　行政许可审批制度改革改了十几年，取得了一定的效果，但效果确实有限。虽然从数量上减少了很多，但从老百姓、企业家的感受上，似乎没有减少太多，包括政府也感觉权力没有受到太多的约束和限制。这是笔者对行政审批制度的基本判断。
　　关于行政审批制度下一步改革方向，国务院所采取的措施整体是正确的，进一步压缩、精简审批事项削减政府权力，腾挪市场空间，通过审批许可事项的精简，转变政府职能，提高政府效率。效果目前还看不出来，也许三五年后才能看出。建议在下一步行政审批制度改革过程中做出以下调整。
　　第一，重新界定许可范围，将所有的非行政许可审批事项纳入许可法管理。如果非行政许可的行政审批事项纳入行政许可法的适用范围，按照行政许可法管理，就像食品按药品管理一样，就可能会解决非行政许可泛滥甚至不受监督约束的问题。
　　第二，应该明确宣布所有规章以下设定的行政许可一律无效，不得执行。行政审批制度改革过程中，有些行政机关公然违反行政许可法，通过制定规章或者规范性文件设定行政许可，造成行政许可明减暗增。对此，应该“一刀切”地宣布所有规章及以下规范性文件设定的行政许可一律无效，不得再执行。企业、公众、社会组织可以投诉，追究设定机关及其责任人的法律责任，也可以通过信息公开的方式让社会周知。
　　第三，废除“412号令”。“412号令”出台的背景是：2003年制定了行政许可法，开始清理行政审批许可事项。2004年要执行实施行政许可法时，发现行政许可法有一条规定太严，即所有规章以下都不能设定行政许可。而规章、规范性文件设定的许可居然高达上千项。最后，以国务院决定的形式保留了500项，希望尽快通过上升为法律法规的方式解决合法依据问题。这个国务院决定就是“412号令”。
　　“412号令”明确规定了有500项规章和规范性文件设定的许可是可以继续存在的，除此之外的许可都是无效的。“412号令”从实施开始效果不是非常明显，有些行政机关自觉地把“412号令”里没有法律法规依据的行政许可上升为有法律依据的许可，共有21项。还有很多许可上升为行政法规的有28项。通过后来的六次审批制度改革，清理掉了104项。但500项许可中维持原状的还有119项。重新以修改规章或者颁布新规章设定的行政许可有138项。以颁布规范性文件设定的许可还有6项。总的来说，“412号令”在执行过程中，很多行政机关采取规避法律的手段，比如很多行政机关依据“412号令”重新用规章或者规范性文件的形式设定了许可或者固化了原来的许可。“412号令”是以国务院决定形式保留下来的临时性许可，结果现在变成长期存在的东西。所以，应尽快废除“412号令”，把规章和规范性文件设定的行政许可一律取消掉。
　　第四，适时修改行政许可法。行政许可法实施接近十年，但实施效果却不能令人满意。这是为什么呢？因为规范行政权力的力度比较大，而且涉及行政权力的领域比较广，所以行政机关抵制和规避法律的现象比较严重。
　　笔者的建议是：一要保证行政许可法有效的实施。要严格遵守行政许可法关于设定许可需要进行必要性可行性审查的程序，对于违法设定的许可事项及时加以清理和撤销。二要根据行政许可法实施中暴露出的一些问题尽快启动修改许可法。扩大行政许可法适用范围，把所有行政许可、行政审批事项纳入许可法的适用范围。同时，细化第13条的规定。行政许可法13条规定了公民自主决定的、市场能够解决的、事后监督、中介组织能够解决的可以不设定许可，但这个标准太笼统、太抽象，到底哪些不应该设定、不能设定许可没有具体标准，希望细化第13条“不能设定行政许可”的具体情形，最大限度的限制立法机关和行政机关设定新的行政审批许可事项。
　　第五，建议行政许可法的实施能够有效的保障公众参与。行政处罚法规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”行政强制法也规定了相关的参与程序，这些对于保障法律的有效实施具有重要意义。但行政许可法关于公众参与的规定并不明确和具有操作性。建议修改法律，切实有效保证公众参与行政许可的设定和实施。比如，凡是没有法律法规依据设的行政许可，要允许公众提起行政复议和行政诉讼，及时地纠正，及时查处，对于主事者要问责。为了监督规范性文件或者规章新设行政许可，在规章备案制度、规范性文件备案制度不完善的情况下，必须允许公众监督。因为公众、企业家感受最明显，哪些需要许可，哪些不许可，在实践中能够感受到，所以要发动公众监督、纠正。通过扩大行政复议和诉讼的受案范围，对设定行政许可的依据提起复议和诉讼，严格控制行政许可的设定权。
　　文章来源：《法制日报》2013年10月16日，第12版。