喻文光：通过第三方参与立法保障立法的科学性与民主性

　　
　　摘要：为了提高立法的质量，实现制定良法的目标，切实保障立法的科学与民主性，党中央决定探索委托第三方起草法律法规草案，同时要求对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估。这一制度有利于缓解科学立法与民主立法的张力，有利于落实宪法的基本规定，有利于促进包括第三方在内的社会公众从事前、事中、事后全过程参与立法与评估。但委托第三方参与立法与评估需要进一步完善，需要建构相关制度来保障第三方参与立法的专业性、独立性和民主性。
　　〔关键词〕科学立法；民主立法；第三方参与立法
　　〔中图分类号〕D92〔文献标识码〕A
　　
　　《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在深入推进科学立法、民主立法时建议“探索委托第三方起草法律法规草案”，同时要求在立法方面，“要从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化。对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估，充分听取各方意见，协调决定，不能久拖不决。”委托第三方参与立法，是十八届四中全会决定在完善立法体制方面的创新举措，堪称此次决定的一大亮点。作为拓展公民有序参与立法工作的有效途径，其对于推进开门立法，促进科学立法、民主立法和提高立法质量具有重大深远意义。
　　
　　科学与民主立法中的第三方
　　如果说法治建设是一个系统工程，那么立法无疑是最基础、最重要的环节，可以说立法是法治大厦的根基所在，立法构成了法治的起点。“良法是善治之前提”。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，而提高立法质量则是制定良法、完善立法的关键和根本。那么如何提高立法质量，如何判断一项立法活动既符合科学性又符合民主性，一直是理论界和法律实务界探讨的重大课题。一方面，立法的科学性意味着法律体系整体结构的理性化，表现为立法人员专业化以及法律法规具体条文的高度技术化。另一方面，现代社会利益日趋复杂，构建多元的利益表达机制已经成为世界各国的普遍作法。只有恪守以民为本、立法为民的理念，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志，才能得到人民拥护，公民才会自觉守法，执法成本才会降低。所以，“良法”需要专家的参与来保障其科学性，同时也需要广泛的公众参与来保障其民主性。虽然我国《立法法》第五、六条分别对民主立法与科学立法作出了原则性的要求，但目前我国立法实践中普遍存在着部门利益法律化和地方保护主义等弊端，“关门立法”、“部门立法”现象突出，制定的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性和可操作性不强，立法的科学性和民主性没有得到切实保障，导致立法成本低、但执法成本过高。实践中探索的第三方参与立法能够在一定程度上克服上述问题。
　　立法中的所谓“第三方”，是相对于人大立法机关、主管行政机关而言的，主要包括高校科研机构中的专家学者、律协等协会组织以及其他专业机构等，其具有知识的专业性、机构的独立性、利益的中立性等特征，委托其参与立法调研或立法前评估、法规起草和立法后评估等工作，可以促进立法的科学性与民主性。
　　实践中，我国传统的立法模式是法律法规起草多由主管的行政机关负责，然后提交人大常委会进行表决。这种作法有一定的优势，可以发挥主管机关的专业性优势，因为他们最为了解所监管的事项。但也存在一定的问题，导致“国家立法部门化，部门立法利益化，部门利益合法化”，为公众所诟病。第一，部门立法可能引发立法腐败。由于主管行政机关仅从自身所监管的事项出发，很少考虑其他部门的权限，所提出的立法草案更多地体现了各自部门的利益，甚至受到一些利益集团的游说，暗中夹杂私货，各部门通过立法来争权、扩权、维护部门利益、回避义务，滋生了大量的立法腐败。另外各部门仅关注自己的利益，也可能引发“政出多门”、“法出多门”的现象，“立法打架”让法律法规很难适用，公众也无所适从。〔1〕第二，立法过程封闭。虽然《立法法》等法律法规对立法中的公众参与有一定的规定，例如，规定了征求意见和立法听证程序，但公众参与立法的程度很低，特别是一些与公众切身利益相关的立法，经常是法律法规颁布之时，公众才知晓具体内容，造成公众的不理解和抵触，结果使法律法规的实施阻力很大。第三，专业性不足。现代经济社会快速发展，日趋复杂多样，在环境规制、健康保护、食品安全领域等风险规制领域，无论是立法者还是监管者的知识均无法回应立法实践的挑战。因为很多科技风险具有高度不确定性，立法成为“决策于未知”的活动，必须依赖专家学者的专业知识来保障立法的科学性。但是，有时民主性和科学性之间会产生矛盾对立。比如，转基因食品的安全性是一个民众关注度极高而在科学上争议很大的问题。转基因食品是否安全是个科学性问题，不可能通过民主表决来决定，但如果过分依赖专家意见，采取依据技术专家封闭决策的模式，会导致民众的普遍反对和质疑以及消极对抗。所以，在涉及科技风险的领域，引入第三方参与立法具有重要意义。由第三方在全面考量专家意见的基础上，与公众进行充分的风险交流，通过开放透明的信息沟通机制来帮助公众理解和判断科技风险，同时以保障民众健康为首要价值追求，通过公开透明的利益表达机制和公众参与机制在立法中兼顾多方的利益诉求，从而缓解立法的民主性与科学性之间的张力，实现立法过程中科学性与民主性的有机统一。
　　十八届四中全会决定提出委托第三方起草法律法规草案的方案，即意在通过第三方的专业性、独立性、中立性、公正性，把守立法质量的第一关，切实落实立法的科学、民主性要求。法律法规应最大限度地反映各方的诉求和利益，而不是为某个部门服务。第三方独立于立法机关、主管行政机关，以相对超脱的姿态超越不同监管部门的固有利益，防止部门利益和地方保护主义法制化，反映各方面利益诉求和不同意见，从源头上提升立法质量。
　　第三方参与立法，特别是第三方中的专家学者，能够为立法带来多方位的视角，将现实存在的问题反映于立法中，突出起草法规草案的科学性、针对性。第三方“以民间的生存姿态深入参与立法过程”，使人大的立法过程能够尊重民意、顺应民意，充分吸纳社会各界的意见和智慧。特别需要强调的是，民主作为一种国家治理方式和公民参与政治的方式，是现代国家制度和公民价值观念的重要组成部分。现代立法实际上就是民意的表达机制。凡受到某项立法影响的人，应该充分参与到立法的制订过程中来。在宪法层面看来，第三方参与立法正是宪法赋予的民主权利的体现。〔2〕专家们在起草过程中利用专业知识，全面借鉴国内外经验，或者以访谈、调研、问卷等形式了解普通公众对立法的意见，并邀请公众参与草案的起草过程，无疑可以充分落实并提升立法的科学性与民主性。
　　
　　第三方参与立法的全程性、科学性与民主性
　　基于第三方的专业性、中立性和客观性，第三方评估已作为国家治理现代化的一种创新方式被运用到实践中。例如，今年八月，国务院在对政策落实情况进行督查时引入了第三方评估。据悉，中科院、国务院发展研究中心、国家行政学院、全国工商联承担了评估工作。中立超脱的第三方改变了以往上级政府作为第二方评估的利益连带关系以及政府内部自我评价的“报喜不报忧”现象，有利于监督政策的执行和提升政府公信力。〔3〕第三方评估的独立性和专业性，为提高政策落实提供了制度性和技术性支撑。但国务院试点的第三方评估仅局限于事后以及对政策落实的评估。此次四中全会决定将第三方参与引入立法环节，而且扩展到事前的立法评估和事中的委托起草法律法规草案。实际上，第三方参与起草法律法规草案已在一些地方进行了试点。例如，为了克服立法背后的“部门利益扩张”，广东省人大常委会每年根据年度立法计划，将专业性强、群众关注度高的法规项目统筹安排委托给9个地方立法基地。该省人大常委会2013年、2014年委托第三方起草法规草案共7项，占两年立法工作计划法规项目的21。〔4〕重庆、上海、宁波等地也将立法项目委托专家学者或科研院所或律师起草；有些地方甚至公开招标通过政府购买服务的方式来委托第三方起草法律法规草案。与此同时，一些地方人大也开始探索立法前以及立法后评估等制度。例如，北京市曾在2010年委托第三方对《北京市实施动物防疫法办法》进行立法后评估。
　　总体而言，目前实践中第三方参与立法的试点主要集中在民生和环保领域。第三方参与立法取得了一定的效果，获得了不少积极评价，例如有人认为这是“立法走向民间的创新”，让人们“从法律的起点看到了民意、从公权力的源头看到了民主”。〔5〕但实践中的第三方参与立法也存在一些问题。
　　首先，第三方参与立法没有制度化、常态化和法律化，没有作为一项法定制定规定在相关法律中，而且第三方的参与只局限于某一个环节，例如只试点委托第三方起草法案，没有使第三方从事前、事中、事后全过程参与立法。而有的地方只注重立法前评估，有的则只强调立法后评估，但第三方参与立法前评估和立法后评估能够发挥完全不同的作用，不能互相取代。立法前评估重在评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性，通过第三方客观中立地评估立法对经济、社会和环境的实际影响，来决定是否立法，从而实现立法资源公平和有效的配置效率。而立法后的第三方评估则是在法律法规实施后，由第三方按照规定的程序和标准，运用科学的方法和技术，尤其是成本收益分析方法，对立法的实施效果、存在问题等进行调查评估，提出完善建议。〔6〕立法前和立法后评估是提高立法质量的重要措施，世界各国都高度重视。例如，美国在白宫管理与预算办公室（OMB）下专门设立信息和规制事务办公室（OIRA），负责运用成本收益分析方法来审查行政规章，并提交规制影响分析报告，对规制成本和社会收益不成比例的规章，该机构可以直接改变，或要求行政机关重新修改，或者劝说行政机关停止制定该规章。此次《决定》没有提及立法后评估，忽略了立法后评估对于提高立法质量的重大作用，未从第三方参与立法的全程性来发挥其功能，颇为遗憾。〔7〕
　　其次，参与到立法中的第三方并不天然具有抗腐蚀性，也不必然是客观中立的代名词。如果不对第三方进行有效监督，其也很可能被利益集团俘获，成为特定利益集团的代言人，立法的公正性和民主性无法保证。
　　再次，具有专业优势的第三方在立法时若不进行充分的立法调研，面向真实的现实世界，不利用专家联系公众的优势，广泛吸取各方意见，闭门造车，则其起草的相关草案会脱离实践，太过理想化或太超前，从而不具有可操作性。例如，重庆市人大委托某律师事务所起草的《重庆市物业管理条例》（草案）就因上述问题而无法采用，在某种程度上浪费了立法资源。〔8〕因此，第三方参与立法在提高科学性的同时必须要强调其民主性，第三方立法也必须注重民主程序，召开听证会、畅通公众参与途径，在充分听取民意，代表民意，凝聚社会共识的基础上，做到科学立法和民主立法的辩证统一，在科学和公众参与之间达成某种平衡。
　　由此可见，第三方参与立法，必须在强调其参与的全程性基础上，破除对第三方独立性的假设和臆想，必须强调第三方参与立法活动本身的科学性和民主性，切实保障第三方立法中的公众参与，才能避免立法的公正性被利益交换所替代，立法的民主性被所谓的专家代表所蚕食。为此，必须对第三方参与立法的实践从制度化和法律化的角度予以规范。
　　
　　第三方参与立法的制度化与法律化
　　十八届四中全会决定鼓励探索第三方参与立法并对重大立法事项引入第三方评估，并不意味着仅仅是将既有经验的规范化、明确化。要想使该制度发挥它的积极功能并克服它的不足，需要我们从多方面加以努力。因为仅仅将草案起草权交给中立的第三方，如前所述，可能无法完全保障立法的科学性、民主性、公正性，有时可能还会事与愿违，对立法的民主性和公正性造成负面影响，所以需要进一步完善该制度，并建构其他的配套措施。实践证明，委托第三方参与立法和评估，如果仍然由行政主管部门主导立法过程，立法同样会成为部门利益化的工具。如果第三方不够专业、调研不够深入、评估报告质量不高，其结果是既浪费了立法资源，又引发公众对第三方的不满。
　　要想让第三方参与立法和评估工作发挥作用，首先应该尊重和发挥人大的立法主导地位，强化人大代表在立法审议时的决定作用，让各级人大充当立法的主导者。人大立法机关要对所立法律法规的指导思想、框架加以指导，要利用立法前期评估制度充分掌握立法中可能遇到的问题，形成与第三方紧密合作、定期跟踪的模式。
　　其次，要探索多元化的起草机制，将第三方立法、部门立法、人大立法结合起来，进而构建起各方平等博弈、利益表达方式和途径多元化的立法新机制。要将委托第三方参与立法与评估工作常态化，并通过法律法规加以确定。要事先明确第三方选择标准，适时引入竞争机制，保证第三方的专业性。实践中可以同时委托两家以上的第三方，并对任务完成情况展开评估工作，建立对第三方的问责机制，要对履行不良的第三方建立“黑名单”制度，从而保证第三方的中立性。〔9〕
　　第三，明确第三方立法必须遵守《立法法》和《规章制定程序条例》规定的公开透明的立法程序，第三方必须向同行专家征求意见，必须通过听证等公众参与程序广泛听取民众意见，从而保证第三方立法的民主性。〔10〕
　　第四，建立第三方全程参与立法的制度，以及立法前和立法后评估报告和立法草案的公开制度。在这一点上国外有许多的经验值得我们借鉴。如德国《能源经济法》第62条规定，由独立的评估委员会每两年对电力市场的竞争状况、法律的适用情况以及竞争监管与规制作出评估，该评估报告提交给联邦政府。联邦政府要将反馈意见交给立法机关，立法机关则据此对法律进行调整。同时该评估报告向社会公众公开，每个公民都可以查阅。通过评估报告和立法草案的公开制度可以有效地保证第三方立法的中立性和公正性。
　　第五，加强对第三方参与立法的监督和指导。委托第三方立法与评估，并不意味着立法机关、行政机关就完全不参与了。因为第三方中一些专家学者可能对实践中的问题认识不如立法机关、行政机关深入、准确，此时立法机关应该发挥主导和指导作用，适时、适度介入，行政机关也要积极配合，提供信息，创造机会，为提高草案的质量打下良好基础。为了发挥行政机关的优势，立法机关可以考虑将第三方与部门立法的草案同时公布，同时征求各方面意见，将两者结合起来、形成对比，才能达到更好的立法效果。
　　立法过程本质上是一个利益协调的过程，引入第三方参与立法与评估，也许只是这个过程的开始。法律与公平正义的理念紧紧相联，部门利益、地方保护主义、立法打架的现象损害了法律的应有之义。既有的实践证明，委托第三方参与立法与评估，不仅拓宽了法律法规起草的途径，形成了良性竞争机制，突破了以往由立法机关和政府机关起草法规的既定模式，也有利于促进公民的有序参与。但是，要想让第三方立法真正发挥作用，我们还有许多事情要做，不仅要在人大主导立法上下功夫，还要在完善第三方参与立法与评估的制度建构上下功夫。相信随着依法治国理念的落实，第三方参与立法与评估一定能够切实保障立法的科学性与民主性，为构建我国的法治体系发挥应有的作用。
　　
　　参考文献
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