王缉思：任东来著《美国宪政历程》序

　　比我年轻得多的老友任东来博士同陈伟等先生合作，撰写了这部《美国宪政历程》，命我作序。本来是不想在自己不熟悉的领域发表议论的，无奈东来的学识、学历和文笔都在我之上，岂敢“不识抬举”？好在这部著作是写给对法律有兴趣的广大读者，而不是写给法学专家的，在此添几句外行话，谅作者和读者不会太见怪。
　　照我的理解，本书的案例中体现出来的法治（ruleoflaw）精神，同我们一般所说的“依法而治”（rulebylaw），在英文中虽只有一个介词之差，二者的区别却非同小可。“法治”的主语或主体是“法”。宪法作为国家根本大法，是至高无上的，任何人凌驾于宪法之上，或者任何事被判定为“违宪”（unconstitutional），罪莫大焉；但在“依法而治”中，主语被有意或无意地省略了，即由“谁”来依法治理？这个“谁”与“法”之间，孰大孰小，孰重孰轻，就有讲究了。搞得不好，“依法而治”仍然可能变为“人治”。
　　显然，法律本身是不会去治理的，还要有人或机构去解释和执行。在本书列举的美国案例中，一旦事情成为法律问题，法院就是权威，由大法官组成的联邦最高法院就是最高权威。在“达特茅斯学院诉伍德沃德案（1819）”中，联邦最高法院的判决既违背了新罕布什尔州政府的意志，又宣布州议会通过的法律无效，还推翻了该州各级法院的判决，维护了有关私有财产契约的神圣性。这一判决的根据，是美国宪法第一条第十款的一项规定，即不得通过任何损害契约义务的法律。在“布什诉戈尔案（2000）”中，共和党总统候选人布什不服佛罗里达州最高法院的判决，上诉到联邦最高法院，联邦最高法院的大法官以5票对4票的微弱多数，裁定佛罗里达州最高法院继续人工计票的决定违宪。我们在这些案例中看到的法治，是司法独立的威力，是法大于权，是法律程序重于政治结果。当然，正如本书多处揭示的，美国法律判决也会受金钱、舆论、政治、法官个人的党派色彩和信仰等多方因素的影响，因此绝非总是公正无私的。但“布什诉戈尔案”等案例表明，美国人都认为最终接受法律判决是天经地义，无论其公正与否。
　　公民对法律的尊重，是美国法治的重要基础。本书中引用了法国思想家托克维尔的一段评论：“他们（联邦大法官）的权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力。”必须强调指出的是，美国人的守法观念同他们的权利观念，是一个硬币的两面，缺一不可。权利是受到法律保护的，公民因而也有守法的义务。
　　在公民权利方面更具美国特色的观念是：个人权利不是统治者赐予的，而是与生俱来、不可剥夺的。1776年的《独立宣言》说：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都被他们的造物主赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，系得自被统治者的同意。”1这就是说，是上帝创造了人人平等，并赋予他们自然权利。由此可见，美国公民权利的观念至少部分来源于宗教。绝大多数美国人信神，没有听说过哪个美国政治家或法官对每张美元纸币上都印着InGodWeTrust（我们信仰神）表示过异议。2所以，“天赋人权”的观念是不容挑战的。
　　《独立宣言》的思想有两个主要来源。一个来源是以约翰加尔文教义为核心的清教主义信仰。17世纪美国新英格兰清教徒中盛行的盟约观念，号召人们要依照上帝的旨意服从他们的统治者及所在地的法律。同时，在加尔文教义中，如果统治者的行为在某些方面违背了与上帝的盟约，就失去了其权威性，人民就有权利也有义务推翻其统治。
　　托马斯杰弗逊起草的《独立宣言》的另一个思想来源，是17世纪英国哲学家和政治学家约翰洛克等人的理论。洛克认为，人们握有对生命、自由、财产的自然权利，这些权利是神所赋予的，因此不能把他们移交给另一个专断的权力；建立政府是为了保障而不是损害这些权利，因而政府也不能不经同意就取得或再分配财产。洛克关于法律的观点是，人们立法不是为了取消自然法或自然权利，而是为了赋予法律在自然状态下所缺少的明晰、精确以及公正的实施。自然权利仍然应当保留，而且制约所有的人，“立法者与他人平等”。《独立宣言》把一般所指的自然权利中的财产权改成了“追求幸福的权利”，但在美国人的心目中，自然权利仍然意味着“生命、自由、财产”，法律首先是为反抗政府滥用权力、保障人们的自然权利而建立的。
　　“社会契约”也是美国法治中不可缺少的一个概念，其中心内容是政府是自由的、具有道德的人们自愿同意的人为产物，不存在天然的政治权威。政府必须同人民订立契约，才能取得统治的合法性。社会契约论的理性基础也同基督新教有关，即新教教义中所倡导的个人道德自律、自主责任和义务。1994年11月美国共和党同时在参议院和众议院取得多数席位之后，以纽特金里奇为首的国会共和党人发表的一篇宣言，题目就叫“同美利坚的契约”（？ContractwithAmerica）。这篇宣言声称要通过重新缔结同美国人民的契约，来恢复人民对国会和政府的信任。
　　在美国，自然权利是神圣的，社会契约是神圣的，拥有私有财产是神圣的；更不消说，神与对神的信仰是神圣的。这些观念融合在一起，才形成了法律在美国的神圣性。因此，要比较深入地了解美国法律，就必须了解美国社会生活的方方面面；反过来也一样要研究美国的任何一个侧面，都需要了解美国法律。
　　值得称道的是，本书并没有就法律谈法律，而是用生动的笔触，翔实的资料，描述了法治在美国社会的各个方面从生根到开花的历程。联邦最高法院的25个故事所揭示的，是一以贯之而又不断发展的一种观念，一种精神。美国宪政的酸甜苦辣尽在其中，让读者去细细回味。东来博士要求这部书“熔学术著作的准确性和通俗读物的可读性于一体”，我看这个任务是圆满完成的。
　　最后，想替作者为本书做个题解，但愿不是画蛇添足。“宪政”一词，《现代汉语词典》（2002年版）的定义是“民主的政治”。手头有一册上海辞书出版社1980年出版的《法学词典》，其中将“宪政运动”释为“争取制订宪法、实行民主政治的运动”，并说“世界上历来的宪政，都是革命成功并有了民主事实之后才实现的。”接着，这部词典援引了孙中山为建立民国而提出的“军政、训政、宪政”三阶段。显然，本书“美国宪政历程”中的“宪政”，绝非“立宪政治”或“民主政治”，同孙中山的“宪政”大相径庭，而大体是constitutionalism的意思，即在判例、司法解释、颁布法令中，依据宪法逐步形成一整套法律体系，借以治理国家。从“宪政”的不同定义中，可以体会到中美两国在法律体系和观念上的巨大差距。而正是这种差距，才使本书具有其价值和趣味。
　　这一题解是否正确达意，还请东来博士等方家指教。
　　1转引自李道揆：《美国政府和美国政治》，中国社会科学出版社1990年版，第746页。原文“theyareendowedbytheirCreatorwithcertainunalienablerights”，原译文是“他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利”。我对这句译文做了小小改动。“人人生而平等”的原文是“allmenarecreatedequal”，可直译为“人人被创造为平等”，同后文的Creator对照，可看出《独立宣言》作者强调人人平等是由造物主（即上帝）创造的。
　　2我主张将这里的God译为“神”而不是“上帝”，因为“上帝”是我们对基督教中的神的称呼，而美国现在是一个宗教多元的国家。当代美国总统在就职演说和国情咨文中每一次都要祈祷GodblessAmerica（“神保佑美国”），不但不会遭到非议，还起到凝聚社会的作用。但是如果他作为美国总统呼唤Lord或JesusChrist（基督）保佑美国的话，就犯了“政治上不正确”的错误，冒犯了信仰伊斯兰教、佛教和其他宗教的美国人。所以，这种背景下的GodblessAmerica不应译为“上帝保佑美国”。这是当代美国的研究者和著述翻译者需要注意的。
　　2002年初秋于北京寓所