张英洪：宪法秩序与农民土地财产权

　　一
　　制度变迁是人类政治社会的主题。任何有效率的制度效益都可能存在递减现象，当一种能够释放制度效益的有效制度不再产生新的效益时，新的制度创新就会成为社会的需求。中国农地的家庭承包制通过“分割所有权来使僵化的集体所有权名义化，从而产生效率”，与集体经济制度相比是制度创新的结果。〔1〕在初期释放出了令人惊奇的制度绩效。但20世纪80年代中后期以来，家庭承包制呈现出制度效益递减的趋势。对家庭承包制的创新就成为20余年来学界的关注点。
　　西方成熟的市场经济国家，民主法制健全，私有财产神圣不可侵犯的观念深入人心。在西方产权经济学家看来，只要明晰和界定产权，产权就能够得到有效的保护。在西方产权理论中，民主、法治和有限政府是给定的。在中国，与西方的产权保护已有几百年历史不同，中国的私有财产保护入宪还只有几年的时间，私有财产保护还刚刚起步。此外，公民的政治参与、法治和有限政府是影响中国产权保护的重要变量。为此，中国的产权理论研究，既有如何明晰产权的要求，又有如何保护产权的任务。不认识到这一点，无论怎样明晰有效率的产权制度在中国都可能会“淮桔成枳”。明晰产权与保护产权的双重使命决定中国产权理论和产权改革的路径。现实已经提供了两个重要的改革镜鉴：一是中国国有企业在不公正的明晰产权改革中，一方面是“掌勺者独占大锅饭”，另一方面是“企业主人靠边站”，造成国有资产大量流失和国企工人大量失业的“双失局面”。这种不公正的改革已为社会所诟病，甚至激起一批左派（此处是个中性词）学者对“产权理论”的讨伐。〔2〕二是中国农村改革在中央和主流政策理论家极力推行和倡导“赋予农民长期而有保障的土地使用权”改革中，农民的土地使用权仍然不断地遭到权势阶层的大规模侵害。虽然2002年颁布的《土地承包法》、2007年颁布的《物权法》也将土地使用权物权化，但事实上农民的土地使用权并没有得到切实保护，农民土地权利的侵害已成为最为突出的社会焦点问题。在中国国情中，农民的土地财产权要得到切实保护，还需要考虑到更为复杂而相互关联的变量。其中，国家的宪法秩序就是一个事关农民土地财产权保护的重要变量。
　　宪法秩序就是一种宪政。宪政是当代一种比较理想的政治制度，是人类政治文明的共同成果。“从历史上看，宪政的产生总是基于这样的理由，即确定国家的权力的边界并限制国家的管理者。宪政，是一个比法治或法治国更高的抽象概念，其含义与有限国家相当。在有限国家中，正式的政治权力受到公开的法律控制，而对这些法律的认可又把政治权力转化为由法律界定的合法的权威。它表明，在国家和社会之间至少存在一种区别或对立，否则，就无甚理由为国家制定规则。”〔3〕宪政包含民主、法治、人权等基本要素，“民主是宪政的基础，法治是它的主要条件，人权保障则是宪政的目的。”〔4〕宪政是一种现代政治技术，它通过具体的制度安排来实现社会正义和保障基本人权，同时，宪政也是国家长治久安的真正法宝。宪政的基本原则包括宪法至上、民主、法治、人权、权力制约、有限政府、财产权保障、违宪审查、正当程序等内容。〔5〕学界已有公认，宪政的真谛是“限政”限制政府的权力，保障个人权利。它表明政府的权力不是绝对的，须以公民权利的存在为界碑。对私有财产的最大侵害来自公权力的滥用。所以很多民主国家的宪法都对私有财产及私有财产权给予特别保护，并把它作为宪政的基石之一。
　　1949年中国革命的胜利，使共产党执掌了中国政权，并照搬苏联模式建设社会主义，中国进入了只有国家、集体的财产而没有公民个人私产的时代。1978年，中国实现了历史性的伟大转折，以市场为取向的改革，使私有财产权重新生长起来。1982年《宪法》以及迄今先后经过1988年、1993年、1999年和2004年的四次修正，都为私有财产权的生长和发育提供了制度空间。特别是2004年私有财产权的入宪和2007年《物权法》的通过，揭开了中国私有财产保护的新篇章，为农民土地财产权的确定和保障提供了法律依据。当前，农民的土地财产权在事实上遭到严重侵害。在强制性征地乃至侵害农民土地财产权的事件中，法律作用的真正发挥仍有待加强，这对我们以宪法为依据推进体制改革、形成规范有效的宪法秩序，提出了现实的要求。现行农地制度的改革应当考虑上述因素。
　　二
　　对现行农村土地产权制度进行改革，这是学界的一致共识。至于怎么改，则意见分歧较大。已有的讨论主要有：
　　一是坚持集体所有、完善家庭承包制思路。就是坚持土地的集体所有制不变，稳定和完善家庭承包制，赋予农民长期而有保障的土地使用权。这是现行主流政策取向。通过对土地使用权的不断强化，逐步使土地使用权具有物权的性质，进而弱化和分割集体所有权，但不可能完全取消集体所有权。在集体所有、家庭承包制的框架内，实践中出现了诸如山东平度“两田制”、江苏苏南规模经营、广东南海股份合作制、陕西延安“四荒地”使用拍卖、湖南怀化山地流转等具体形式。坚持集体所有、完善家庭承包制，具有路径依赖的特性，在当前情况下，无疑是最具现实合理性和可操作性，制度变革的风险小而可行性大，尽管并未摆脱困境。
　　二是实行土地国有化改革思路。学界讨论的具体有国有永佃制、国有加999年使用期制、国有田底所有权与农民田面所有权等形式。持这些观点的学者，看到了集体所有制的弊端，充满对国家所有制的高度信赖，但对私有制却信心不足，或不能正视。其实，这种思路也不容忽视以下问题：其一，在中国历史上，曾有过地主所有、佃农永佃和地主拥有田底权、农民拥有田面权等土地形式。国有化的主张使国家取代地主成为最大和唯一的地主，农民不能成为土地的真正主人。“国家所有制最重要的后果就是政治权力与经济财富的融合。”〔6〕国家所有制在实践中极易演化为政府所有制和官僚所有制。其二，土地国有制的实践并不成功。1917年11月8日全俄工人和士兵代表苏维埃代表大会第二次会议通过《土地法令》，宣布废除土地私有制，实行土地公有制，这是人类历史上首次出现的社会主义性质的土地公有制。但结果表明是失败的。1991年苏联解体后恢复了土地私有制。中国共产党在1930年代曾主张过土地国有制，但后来就放弃了。1956年在实行农业合作化中，国家也否决了土地国有化方案而实行集体所有制。〔7〕集体所有制在本质上与国有制没有多大的区别，都是社会主义公有制。其三，国有制需要在农村确立代理人，在耕地上可能发生很高的代理成本，造成效率损失。〔8〕其四，国有制不能消除众所周知的“公地悲剧”。〔9〕
　　三是推行土地私有化改革思路。20世纪80年代以来，土地私有化就不断有人提出来。具体就是将农地产权直接分配给农民个人所有，农民对土地享有完整的私有财产权。土地私有化所带来的产权明晰和效率的提高是公认的，但与其他主张不同，土地私有化方案的最大压力来自传统意识形态的约束。信奉传统社会主义公有制理论的人会认为土地私有制是资本主义制度，与社会主义经济规律“背道而驰”，具有不可行性。对此，可以深化这么几个认识：首先，社会主义理论和实践是不断发展的，不能让理论成为教条束缚实践，只能以生动的实践去发展理论。在传统社会主义理论中，也曾长期将计划经济等同于社会主义，市场经济等同于资本主义。但1992年邓小平发表社会主义也可以搞市场经济后，中国实现了由计划经济向市场经济的转变，天不但没有塌下来，相反却大大促进了中国社会经济的快速发展。其次，在社会主义初级阶段，中国坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度同样可以适用于农村土地所有制改革。公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分，国有经济的主导作用主要体现在控制力上，股份制是公有制主要实现形式。这些来自中共十五大对公有制经济认识上的突破，还主要应用在城市改革和国有企业改革中，至于农村的产权改革则几乎停滞不前。在农村土地所有制改革上，是否也能打破集体所有制这一单一的公有制形式、实行多种所有制共同发展？据1996年全国土地普查，中国国有土地面积占53。17，农村集体所有土地占46。18，尚未确定权属的公地占0。65。2003年国土资源部公布的最新数据，全国现有总耕地面前为18。51亿亩，这相当全国土地总面积144亿亩的12。85。由此可知，即使将全部集体所有土地或全部耕地实行私有化，国家土地的公有制成份仍占主导地位，因而并未改变以公有制为主体的社会主义性质。
　　除了传统意识形态上的禁锢外，土地私有化也遭遇一些理论认识上的诘难。认为土地不能私有化的理由主要有：土地是农民的社会保障，土地兼并将激化社会矛盾，土地自由买卖导致贫富分化，权势阶层侵占土地，非农建设用地成本上升，实施操作困难，农民没有私有化的要求等等。这些诘问表面上看都有一定道理，但并未击中问题的要害。笔者虽不刻意追求土地私有化，但却看出反对土地私有化的理由并不充分。
　　其一，农地是农民最基本的社会保障，社会保障不能私有化，所以土地不能私有化。首先，土地给农民提供了生存的手段，但土地本身并不是社会保障，土地是农民的社会保障的命题不能成立。社会保障权是国际人权公约规定的每一个公民都应当享有的基本人权，给全体国民提供社会保障是公认的国际准则，也是现代国家存在和发展的合法性基石。中国农民没有享有国家提供的社会保障，这是二元社会结构的结果，是政府对农民公共物品供给不足的表现，不能认为农民拥有一份土地就认为农民享有社会保障，而将政府应当提供社会保障的责任推给土地去承担，世界上没有将土地作为农民社会保障的惯例。其次，土地承担不了社会保障的责任。中国人均耕地1。2亩，不足世界平均水平的40，有三分之一的省人均耕地不到1亩，有666多个县人均耕地不足0。5亩，低于联合国确定的0。8亩的最低标准线。在税费负担过重的情况下，农民种田不但无利可图，而且还要倒垫成本，土地的社会保障功能无从谈起。再次，如果说农民的土地归集体所有时能够有社会保障，难道变成自己的土地就没有社会保障了？除非集体能提供农民自己不能提供的基于土地核算的福利，但这基本上不是存在的。以土地是农民的社会保障而误导国家建立保障农民的社会保障体系“是有害的”。〔10〕
　　其二，土地自由买卖和土地兼并将导致贫富分化，激化社会矛盾。这几乎是反对土地私有化的“常识性定律”，因而震慑了不少人。但只要深究，就会发现这“常识”中大有“谬误”。秦晖指出中国历史学中长期奉为圭臬的“土地兼并农民战争改朝换代”的逻辑实属谬论。〔11〕首先，秦晖的研究表明，如果说历史上存在土地兼并的话，那也是权贵吞并不堪赋役重负的农民土地等政治原因造成的，与民间的土地买卖没有太大的关系。其次，中国历史上的“农民起义”主要是官民矛盾而非主佃矛盾激化所致。“官逼民反”四字，可谓抓住了农村问题的实质。再次，现代国家管理社会的能力和技术大为增强，国家可以通过反垄断反兼并法律控制权力资本圈占土地，工业化、城市化又可以使大量农民进入城市实现非农化，通过社会保障制度建立“社会安全网”，同时，国家政治生活的民主化、法治化，都有利于整合现代社会利益冲突。第四，现代市场经济中的土地自由买卖，能够实现土地的优化配置，不仅不会导致农民贫困，“只会使现在相对贫穷的农民变得更富”。〔12〕现代国家还具备历史上不可比拟的社会经济宏观调控能力和手段，能够消除贫富两极分化，实现社会公正。
　　其三，权势阶层侵占土地、非农建设用地成本上升、实施操作困难、农民没有私有化的要求等问题。这些问题确实有可能存在和发生，在改革过程中充分考虑到这些问题显然是完全必要的，但这些问题还不至于成为土地不能私有化的根本问题。首先，权势阶层有可能购买土地，也可能出现新的大地主。问题是，既然城市可以鼓励和允许新的资本家（企业主、企业家）存在，农村为什么不可以允许产生新的大地主（土地企业家、农场主）？农村的大地主（土地企业家、农场主）与城市的资本家（企业主、企业家）同样也是“中国特色社会主义的建设者”。中国改革虽然是先从农村率先起步，但农村的市场化程度却远远低于城市。另外，一定的土地兼并是规模经营的必要条件，我们一方面要消灭小农，实现规模经营，另一方面又担心土地兼并，
　　对所谓的地主保持高度的警惕，这是个典型的“二律背反”。这当然不是说可以放纵权势阶层的为所欲为，恰恰相反，对权势阶层的法律约束和对农民基本权利和自由的保障，构成现代国家的一个主要职能。一个值得注意的问题是，在现行的土地制度下，人们已经见识了权势阶层对农民土地的疯狂掠夺。其次，土地私有化后非农建设用地成本提高问题。这不应该成为担忧的问题，相反恰巧应该值得庆幸。非农建设用地成本的提高，正是对低价征用农民土地的纠正，这个征地中上升的价格本来就应该归属农民，只是原来的非市场运作剥夺了农民的巨额利益而已。我们总不能长期把用地成本锁定在以前对农民的强制剥夺水平线上。土地利用的市场化运作，符合市场经济基本规律，也有利于增加农民的收入。土地利用成本上升，还能够强化对土地滥用的约束，真正起到有效保护耕地的功效。再次，说到实施操作复杂困难的问题，这要具体问题具体分析，不必强求一致。办法总比困难多，实践自身的发展总能解开学者解不开的结。至于说到农民没有私有化的要求，这当然首先要尊重农民的意愿。不过对此问题也要具体分析，对于土地私有化，或许有的地方农民没有要求，但另外一些地方农民却可能有；有的农民此时没有要求，但彼时他又可能会有。不管农民是不是有土地私有化的要求，凡是出于农民自愿的选择都应受到尊重。强制实行土地私有化也是要反对的。政府的政策应真正以民意为依归。
　　三
　　人类历史的经验表明，产权制度安排从根本上说包含私有产权和公有产权安排，在这两者之间则可以存在共有产权，共有产权兼具私有产权和公有产权的特性，其基础和本质属于私有产权，其形式属于公有产权。人类社会已经经过了对私有产权和公有产权的试验，总的来说，私有产权的长期效率明显高于公有产权已被证实和接受。问题是任何一个国家都不可长期能实行单一的私有产权或公有产权，私有产权和公有产权共存总是常态。至于何种物品宜实行私有产权，何种物品宜实行公有产权，何种物品宜实行共有产权，则取决于资产的性质。就中国农地产权制度的未来安排来说，理论上可以采取农户所有制、社区所有制和国家所有制共存的形式。
　　一、农户所有制。对于具有竞争性和排他性的私人物品，私有产权是最适宜采取的产权形式，如果对私人物品采取公有产权的形式，必然导致“租金损耗”。把社会的大部分有价值的资源托付给公有产权结构，任何一个社会都将难以长期承担。对于农村的耕地和宅基地，宜实行农户所有制，就是将产权明确界定给农户。农户所有制从字面上可以避免传统观念对私有制的憎恶。正如在城市改革中使用民营化而不使用私有化一样。这是中国制度变迁特有的名实策略。农户所有制当然是以农民个人权利为基础的。
　　二、农村社区所有制。对于农村社区内不适合分割的公共资源，既不适宜私有产权安排，也不应该实行有的学者建议的国有产权安排，其最适宜的产权安排应当是社区共同所有，这类似于布坎南的俱乐部物品及产权安排。宜实行社区所有的物品具有成员资格性和非对抗性的特征，社区公共物品只有具有社区成员资格的人才能享有，对外具有排他性。农村宜实行社区共同所有的物品主要有山塘水库、山林果园、社区企业、道路等公共设施，很显然，将社区公共物品实行私有产权或国有产权都是不合适的，同时，社区所有制不同于传统的集体所有制，与集体所有制不同，社区所有制能够与民法上的财产共有制接轨，社区共有制可根据具体情况采取按份共有和共同共有的方式。
　　三、国家所有制。对于在消费和使用上不具有竞争性和排他性的纯公共物品或具有竞争性但不具有排他性的公共物品，既不适宜采取私有产权又不适宜社区产权，宜采取国家所有的产权形式。这包括宪法规定的矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂，以及经过村社区的铁路、公路交通和其他属于国家所有的公共设施。对于有的农村社区，可能同时存在上述三种产权形式，但有的农村社区可能只有农户所有和社区所有形式而没有国家所有制的产权结构。
　　这里特别需要指出的是，土地是一种特殊的资源，任何个人和单位都不可能将土地“搬走”或“消费掉”。就是说，实质上，对于土地资源，任何个人和单位都只能是享有土地使用权，所谓“个人所有”，只不过是从法律上界定了对土地使用权的边界，土地的真正的永恒的所有权还是归属于主权国家。在主权国家真正所有或名义所有的土地上，将适宜私人所有的土地从法律上将其产权界定给公民个人，完全是出于社会秩序和市场交易的需要。千万不能误以为国家将部分土地产权界定给公民个人或社区组织后，国家就丧失了这部分土地。无论是否将土地产权界定到农民个人，土地都永远是国家的财富。况且，“国家的价值，从长远看来，归根结蒂还在于组成它的全体个人的价值。”〔12〕
　　实践上，宜尊重各地农民意愿，构建农民平等参与和自主选择的制度环境。在农地产权改革上，应当反对两种倾向：一是对农民的自主选择和首创精神进行粗暴打压，二是将未经农民参与的改革方案强加于人。以中国幅员之广大，人口之众多，情况之千差万别，应允许土地所有制的多元发展，在集体所有、家庭承包经营为主体的情况下，应当鼓励和允许各地根据当地实际和农民意愿，可以实行集体所有及集体经营、国有永佃、农户所有等多种产权形式，使之竞相发展，通过制度竞争来实现优胜劣汰。在可预见的期限内，国家不可能宣布农村土地国有制，也不可能宣布实行土地私有制。最现实最可能的路径显然是稳定和完善现行的集体所有、家庭承包制。通过将农地承包期从延长15年、30年甚至到50年、70年、100年以至更长来稳定和保障农民的土地使用权。这种路径演进的可能结果有三：
　　一是如通过延长承包期能有效地起到稳定和保障农民的土地使用权的目的，这种主流思路就会坚持和发展下去。但是经验表明，承包期的延长，并未如执政者和主流学者所愿能有效保障农民的土地使用期权。当前涉及到农村土地纠纷矛盾的加剧所引发的严重社会问题，使稳定和保障农民土地使用权的预期压力甚大。此外，城市化的快速发展，与力图将农民束缚在土地上的现行土地制度安排形成了巨大的张力。
　　二是通过对农民土地使用权的不断强化和物权化，在条件成熟的时候自然过渡到土地的农户所有制。依笔者所见，这或许是中国农地从集体所有转向私有产权的可能路径。
　　三是务实的政治领导人对土地私有产权的认同与倡导。中国共产党的一个鲜明特点是，能够根据自身所处的历史方位和肩负的历史使命，不断调整方针政策。在历史上，中国共产党对土地的国有制、私有制和集体所有制都有过明确的主张，但无论实行何种土地所有制，都没有改变和动摇党的性质和根本宗旨。的确，政府至今并未面临农民自身对土地私有化要求的巨大压力。但现行土地制度下农民土地权益被严重侵害所引发的激烈社会冲突，以及国际范围内私有产权的高效率，足以使明智的政治领导人在全球化进程中基于亿万农民的富裕、国家的繁荣，理性思考私有产权的正面价值。
　　注释：
　　〔1〕党国印《论农村集体产权》，载《中国农村观察》1998年第4期。
　　〔2〕参见吴易风《不能让西方产权理论误导中国国有企业改革》，载王振中主编《产权理论与经济发展》，北京：社会科学文献出版社2005年版，第7285页。
　　〔3〕宪法比较研究课题组编《宪法比较研究文集》（3），济南：山东人民出版社1993年版，第274页。
　　〔4〕李步云《宪政与中国》，载宪法比较研究课题组编《宪法比较研究文集》（2），北京：中国法制出版社1993年版，第2页。
　　〔5〕参见白钢、林广华著《宪政通论》，北京：社会科学文献出版社2005年
　　〔6〕（南）斯韦托扎尔平乔维奇著《产权经济学一种关于体制比较的研究》，蒋琳琦译，北京：经济科学出版社1999年版，第110页
　　〔7〕1956年6月15日农业部长廖鲁言在全国人大一届三次会议上作《关于高级农业生产合作社示范章程（草案）的说明》。
　　〔8〕参见党国英《当前中国农村土地制度改革的现状与问题》，载《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2005年第4期
　　〔9〕相关内容参见张新光《“公地悲剧”何时谢幕》，载《中国改革》2005年第7期；邓大才《现代“公地悲剧”的经济学解释》，载徐勇主编《中国农村研究》2003年卷，北京：中国社会科学出版社2005年版，第87106页
　　〔10〕参见秦晖《中国农村土地制度与农民权利保障》，载《探索与争鸣》2002年第7期
　　〔11〕参见秦晖《中国农村土地制度与农民权利保障》，载《探索与争鸣》2002年第7期
　　〔12〕参见杨小凯《为什么城乡土地并轨是当务之急》，载《经济学消息报》2001年5月11日