法学视角下的浦东综改：经验、困局及其破解

　　摘要：在当前浦东新区综合配套改革进入深水区之后，改革中的核心问题往往体现为法律上的某种限制和障碍，改革的困局逐渐形成，亟需破解。在法治中国的背景下，改革的先行先试必须有法可依、依法进行，寻求用法治巩固改革成果之道；转变政府职能、形成有效监管必须打破部门条块分割、垄断执法权限的局面，构建“大市场、大监管”的新型综合监管执法体系；强化市场监管、培育市场诚信必须由国务院推动构建全国性征信系统。
　　关键字：综合配套改革；先行先试；立法权；综合监管执法；征信系统
　　上海浦东新区一直以改革者的姿态出现在国人面前，并为国人所熟知，这源于浦东新区建立伊始，便承担着改革试验的任务。1990年4月18日，浦东新区得到国家的批准而正式成立。自此，浦东新区迅速地在经济金融领域取得了巨大的成就，仅用了15年的时间就实现了经济总量的30倍增长，“初步确立了在长三角乃至全国的经济龙头地位。”〔1〕因此，浦东新区的开放开发经验被学者总结为“浦东模式”。〔2〕
　　但浦东新区改革的步伐并未止步于此。2005年6月21日，国务院又批准上海浦东新区为全国第一个综合配套改革试点。从“经济技术开发区”到“综合配套改革试点”的角色转变，表明中央政府不再满足于浦东在经济领域改革探索的成就，而是希望浦东在整个经济、政治、社会、文化层面进行体制综合改革的探索，从而为全国性的改革措施提供示范和参考。“这是浦东改革创新的又一个重要里程碑，标志着浦东成为全国首个由享受政策优势的地区转化为探索体制优势的地区。”〔3〕
　　自2005年至今，浦东新区先后实施了3轮3年行动计划，推动了200多项改革任务，在界定政府、市场、社会三者关系方面做出了大量有益的探索，政府与市场各就其位的整体格局已逐步成型。但在推进改革的同时，浦东新区也遇到了各种问题和困难，甚至在当前浦东新区综合配套改革进入深水区之后，所遇到的核心问题往往形成改革的瓶颈，困局逐渐形成，亟需破解。
　　当改革中的核心问题往往体现为法律上的某种限制和障碍时，所有的改革措施最终都会回到法律的原点，所有的改革困局最后都会指向法律层面的变革。本文拟从法学视角出发，对当前上海浦东新区综合配套改革的主要经验做一总结，分析其面临的困局并提出破解的方案，以期推动浦东综改的继续前行。
　　一、改革中的先行先试必须有法可依、依法进行
　　改革试点在一定意义上便是中央政府在特定区域内对某些做法进行尝试的允许和授权。因此，大胆进行制度的先行先试便成为浦东新区改革的最大推动力和最初切入点。这种先行先试甚至被解读为一种权利，即先行先试权。当然，严格地讲，在法律上并不存在政府的先行先试权这样一种权利虽然这种先行先试甚至被认为是浦东新区的“优先权”或“特权”。〔4〕
　　从微观视角来看，浦东综合配套改革的先行先试，是按照国务院常务会议通过的决议实施的。八年多以来的改革过程中，浦东新区有不少做法在一定程度上都突破了法律的限制，不仅取得了良好的成效，也在一定程度上推动了法律的修改和立法的进展。从宏观视角看，2011年3月10日全国人大常委会宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。2013年十八届三中全会也明确提出：建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设。这表明我国已经基本完成了法制建设并步入法治时代。那么，在当下法制基本健全、建设法治政府的法治中国时代背景下，如何理解改革中政府的先行先试与依法行政的关系，便成为浦东综改试验区乃至全国全部12个试验区甚至全国各级政府都必须面对的一个问题。一般而言，改革创新与依法行政主要包涵三个层面的关系：
　　首先，改革的先行先试必须尊重宪法和法律。宪法具有最高权威，是全国人民根本意旨的体现，是保证党和国家兴旺发达、长治久安的根本法。现有的各项法律法规均是根据宪法制定的，因此，必须尊重法律法规的规定，否则便是违反宪法。法治政府的一项基本要求，便是依法行政，政府在法律的授权范围内行使权力。就法治政府而言，“在政府与法律的关系上，法律至上，政府活动只能在法律之内而不能在法律之外，只能在法律之下而不能在法律之上；在政府与公民的关系上，公民为重，法治政府只能实现和保障而不能违背和侵犯公民的合法权益。”〔5〕因此，改革的先行先试必须在法治的范围内进行，政府的改革措施必须具有法律依据，其行为才具有正当性和合法性。那种认为在试验区进行改革便可以突破甚至罔顾一切法律规定的想法，无疑是不正确的，在法律意识普遍增强的现代社会是行不通的，这种观念不仅会使改革走向人治和任意性的一面，也会遭致社会层面的广泛质疑，甚至导致改革失控，得不偿失。
　　其次，依法行政又必须勇于探索前行、敢于先行先试。伴随着经济社会的发展，市场经济体制和政治法律体制存在不断进步的空间，客观上要求不断改革、不断立法修法，这是经济基础决定上层建筑的规律所决定的。如何在法治的框架下进行改革的先行先试，便需要找准改革的空间。传统上，这样的改革空间在于：一是法律法规没有明确规定、尚属空白的地方，便可以进行大胆探索。二是法律法规没有禁止性规定、实施起来有利于改革和增进公共利益的措施，也可以大胆尝试。例如，浦东新区在消防审批领域探索进行技术审批和行政审批相分离的做法，将消防中的技术审批转由审图公司承担，实践证明此种转变能够大幅度提高审批效率，并加强建设单位日常防火监督的责任意识，实践证明效果较好。这一做法后来为2009年修改的《消防法》所吸收：除大型人员密集场所和其他特殊建设工程项目外，对建设工程消防设计文件和工程验收，消防部门不再进行设计文件审核和实质性验收，只作事后备案，并按备案情况进行抽查。
　　最后，要善于通过立法确认和巩固改革的成果。公权力的行使与私权利的行使不同，前者是法有授权才可为，后者是法不禁止即可行。因此，在前述法律的空间内进行改革、经实践证明是可行的、好的做法的，要善于及时通过立法进行确认，以此巩固改革的成果。所以，必须“善于运用法治思维和法治方式，规范改革程序，成熟的改革经验可按程序上升到法规和法律，用法制巩固改革成果。”〔6〕如此不仅能够增强改革中先行先试措施的合法性，还可以借此将成功的经验在更大的范围推广开来。例如，浦东新区在改革中尝试的不少做法，都及时通过浦东新区人大、上海市人大制定相应的地方性法规来加以确认，从而使政府的改革措施具有合法依据，可以向全国推广。
　　把握上述原则，有助于进一步具体分析如何解决浦东改革实践遇到的法律瓶颈问题。目前，浦东改革试验主要面临四类法律瓶颈问题：
　　一是地方立法权能够释放的改革空间已经非常有限。一方面，浦东试点的改革探索大多数已经突破了地方立法权范围。另一方面，由于全国市场的统一性和开放性，经济行为的影响超出地域，而地方立法权的地域性、立法的局限性也就显示了出来，因而需要更高位级的立法为进一步的改革提供保障。
　　二是企业在中国（上海）自由贸易试验区内外可能面临法律制度相冲突、抵触的现象，即在自贸区内的合法行为在区外则可能是违法行为。例如，根据负面清单，登记注册在自贸区的外资企业无需取得相应审批证书便可开展相关业务，但这家企业如在自贸区以外开展同类经营活动，则可能面临违法调查。部分业态虽然在负面清单以外，但却与现行法律明显冲突，被现有法律明令禁止（如文物拍卖行业）或明确规定需要审批（如典当行业），面对此类法律冲突带来的问题，仅仅采取备案制根本无法解决。这些情况都给自贸区内企业经营带来了挑战。
　　三是随着浦东新区金融、行政、对外开放等改革的不断深化，超出现行法律法规范围或与现行法律相抵触的情况在所难免，需要及时处理好改革创新与依法行政的关系，确保改革积极稳妥推进。就自贸区而言，随着改革的深入，同样存在负面清单调整问题，即一旦发现负面清单范围过大，准备进一步缩小，应采取何种法律程序来解决的问题就会浮现。
　　四是存在着法律没有明确规定不可以开展的新业态，暴露出了“法律真空”的问题。随着互联网经济的发展和市场经济领域专业分工的不断深化，在浦东新区大量涌现出了具有交叉、融合特征的新业态、新模式，并迅速成为服务经济、创新经济发展的重要动力，但原有的政府管理和政策却往往无法适应这些新业态、新模式的发展需求。例如普兰〔7〕、春宇〔8〕等公司所从事的新业态，由于缺乏相关法律规定，相应主管部门也基本没有出台过任何形式的部门管理办法，这既影响公司业务发展，又不利于防范金融风险。目前此类问题均由新区政府通过争取国家有关部门支持的方式解决，属于用行政手段解决问题的方式，不具可持续性。
　　针对上述四类瓶颈问题，在现行法律体系下，有两种具有可行性的解决的思路：
　　一是通过进一步扩大地方立法权范围来释放改革空间。这个办法主要针对解决第一类法律问题。2014年7月25日上海市第十四届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《中国（上海）自由贸易试验区条例》便属于此。不过，根据《立法法》第八条和第九条的规定，关于基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律，相关事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。也就是说，关于基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能在法律和行政法规的层面进行立法，所以上述后三类法律问题就无法通过扩大地方立法权的途径来解决，这就决定这种思路所释放的改革空间极为有限。
　　二是将涉及上述财政、税收、海关、金融和外贸等事项的改革，由全国人大及其常委会“一揽子”授权国务院制定行政法规，以求使改革获得合法性和相关保障。对于相关事项尚未制定法律的，同样可由全国人大及其常委员授权国务院根据实际需要，部分性地先行制定行政法规。这样后三类法律瓶颈问题均可得到解决。待试点取得经验后，以改革实践推动立法、修法，提请全国人大制定或修订相关法律，使改革经验在更高的法律层级上固化下来，成为国家的基本经济政治制度。
　　二、转变政府职能、形成有效监管必须构建“大市场、大监管”的新型综合监管执法体系
　　发挥市场在资源配置中的决定性作用、探索形成公平开放透明的市场规则，要求大量减少行政审批事项。原有落后的“以批代管”制度模式被打破后，亟需建立一套既能保障市场资源配置机制较好运行，又能防范、管理相关风险的市场监管制度。
　　现在我国涉及到政府执法权的法律法规，一般均规定由特定的主管部门来负责该部法律法规的执行，并行使一定的处罚权。例如，《产品质量法》第8条便规定，国务院产品质量监督部门主管全国产品质量监督工作，县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。这种立法方式本身并没有问题，也有利于明晰权责。但是这种做法长久以往便逐渐形成了从中央主管部委到各级地方政府的局处室的“一条线”的自我封闭体系，在这样一个体系里，同一名称的部门针对特定市场行为行使监管和处罚的权力。
　　当市场活动趋于复杂化之后，这种简单的监管模式便逐渐难以有效发挥必要的监管作用。例如，要对某种产品进行有效的监管，需要从原材料来源、生产加工、终端销售、售后服务的全过程进行监管，而这却可能属于不同部门的职责。长此以往，就出现了执法上所谓“九龙治水”的情况：凡是能够设置审批门槛和行使处罚权的事项，各个部门便争相抢夺，轮番监管，使市场主体疲于应付，不得不耗费大量人力物力应付过度的监管，甚至在此过程中产生大量的腐败行为；而凡是涉及到需要监管部门责任承担的情形，各个主管部门则互相推诿，谁也不愿承担责任，相互踢皮球，由此损害了人民群众的切身利益，引发老百姓的怨言，造成政府不作为的印象。
　　在推进浦东综合配套改革中，针对政府职能的转变和监管效率的提升，一个重要的措施便是构建“大市场、大监管”的新型综合监管执法体系。浦东运用“大部门制”的政府组织设计理念，“弱化以部门、职能为导向的政府运营模式，强化以功能、结果为导向的部门协作管理模式”〔9〕，不强求机构设置上的上下对应，而是按照专业化的原则对政府职能进行梳理，把政府机构划分为综合统筹、经济服务、社会建设、城建管理、法治监督等5个基本模块，使各机构的权责更为明晰，避免了部门间的职能交叉，打破了部门壁垒和部门封锁，建立健全了部门间的协调配合机制。在“大部门制”的基础上，将区工商分局、质监局、食药监分局整合为浦东新区市场监督管理局，构建“大市场、大监管”的新型综合监管执法体系，将原有按照生产、流通、消费环节划分式监管改为以对象为中心实施一体化监管，变环节分段监管为对象整体监管。同时，完善市场监管领域的行政审批和综合执法，实行“一门受理、一窗办理、一套文书”审批，实行“一支队伍”综合执法，以此形成更加扁平高效、监管有力的新型监管执法体系。
　　这一改革措施顺应了市场发展的需要，能够更加有效地履行市场监管职能，提升政府的服务意识，提高市场主体的满意度。然而，在现行法律环境下，这种“大市场、大监管”所面临的最大障碍，便是难以与全国范围内的既有模式相协调，从而影响了这一新型监管执法体系的运行效率，也难以在全国范围内进行推广。因为这种模式虽然在浦东新区范围内打破了部门壁垒和部门封锁，有利于集中和整合资源，有利于人、财、物等集约使用，有助于降低协调成本，并能形成工作合力。但是，其他地区既有的政府执法体制仍然是一种条块分割的状况，“政府部门之间的衔接协同不畅，相互推诿、以邻为壑、相互掣肘的现象十分突出，导致行政运行成本大为增加，运行效率大打折扣。”〔10〕
　　我国既有的政府各部门条块分割、多头执法的行政体制对浦东的综合执法体制形成了较大的制约，使得浦东新区的政府机构难以完全与上级相关部门形成对应的关系，上级部门到了浦东新区难以找到自己的“腿”，由此，一是会影响与上级相关部门沟通的效率，二是浦东新区的一个大部门需要对应上级若干个部门。这就使得浦东机构的效率和效能受到较大制约，改革措施的能量不能得到充分发挥。
　　因此，必须在中央政府的层面尽快构建综合市场监管执法体系，以解决行政执法条块化、部门化问题。具体而言，应当按照事权原则整合监管和执法权限，打破部门条块分割、垄断执法局面。同时，建议在今后的立法、修法过程中，凡涉及政府执法权限的法律法规，应仅明确执法职能，不明确具体执法部门，具体操作方式由国务院解释说明，从而增强调整执法权的弹性。
　　三、加强市场监管、培育市场诚信必须建立全国性征信系统
　　征信，是指“对市场参与者的信用或资信状况所进行的调查或验证，目的是消除或降低信用交易双方的信息不对称情况。”〔11〕构建一个有效征信系统，不仅是执法部门的迫切需求，也是市场主体的普遍需求。因此，需要尽快建立一个全国性的征信系统，既能够服务于执法部门，为执法提供相关数据，又能够服务于市场主体，为交易安全提供必要的信息保障。
　　就执法部门而言，从审批制到备案制的转变尤其需要全国性征信系统的建立。因为审批制侧重于事前的监督，在准入的时候设置门槛，而备案制则侧重于加强事中和事后监管和企业的自律，这对于监管方提出了更高的要求，也带来了一定的风险。因为政府在进行事中事后监管时，对于市场主体信息的掌握并不全面，难以有效履行监管职能。因此执法部门必须全面掌握市场主体的信息情况，才能进行追踪式执法，有效监管，防范风险。
　　就市场主体而言，在交易前知悉交易相对方的基本信息和诚信状况，才能够作出正确判断，避免交易风险。尤其是金融行业更加重视交易相对方的信用状况。因此，征信系统是诚信体系建立的基础，有助于企业防范风险，提高经营者道德意识，也能够在全社会范围内净化风气，减少欺诈，提升道德水准。
　　征信数据源覆盖面越广，其越能全面和真实地反映市场主体的信用状况。根据我国现行的管理体制，符合国际惯例的、完整的征信数据源主要来源于公安、街道、单位、税务、工商、银行、证券、保险、司法、医院、公共事业收费单位、商家等十几个部门以及消费者本人，这些部门或个人都是征信的数据源，征信机构必须向这些部门或人员进行收集，才能获得完整、准确的个人和企业的信用资料。浦东新区构建个人信用征信体系的方式是“从同业征信入手，向联合征信过渡；从为银行服务开始，逐渐向社会其他行业和个人开放；以建立信用档案为基础，形成信用调查线索查询、个人信用评估、分析评分卡模式、个人资质证明的梯次化发展布局。”〔12〕但目前仅实现了银行、电信、公共事业等少数部门的联合征信体系，其他政府部门和机构拥有的相关信息还没有对联合征信体系开放。
　　由于市场主体的经营活动并不仅仅局限于特定范围，而是在全国范围内进行，因此建立地域、行业分割的信用平台是无法发挥效果的，只能、也必须建立全国性的征信系统。建立全国性征信系统，目前遇到的困难主要是：
　　第一，企业信息和信用数据的碎片化，使得一般市场主体无法承担征信体系的建设任务，必须由中央政府机关承担这一任务。例如，从事信贷行业的企业都试图建立自己的征信系统，但是难以完成，因为企业的信贷信用记录主要依靠央行的征信系统，而央行的征信系统也仅仅包含了银行信贷信息，对于小额贷款公司和一些新兴互联网金融机构的信息则还未纳入。
　　第二，大量的信息库分散在各个政府部门，需要统一整合。目前，全国央行、工商、税务、海关、环保、司法、工信、人社等各部门均有自己的信息系统，这些部门对于统一信息平台的建设“索取多、奉献少”，只愿意分享其他部门的信息，而不愿提供自己的信息，部门利益化问题较为严重。“信用数据的开放机制尚未形成，政府各相关部门建立的信用数据档案系统相互封闭，造成信用数据的部门、行业和区域分割和相互壁垒，部门与地方之间的信息也不能充分共享。”〔13〕因此，必须由中央政府层面进行推动，才能整合这些分散的数据库和信息库，建立统一的征信系统。
　　鉴于上述情况，国务院应当尽快推动全国范围内征信系统的立法和制度建设工作，尽快整合分散在各部门的数据库，明确主管部门、权力主体、信息搜集、信息种类、查询条件和等级、信息授权、信息保护、权利义务责任等法律事项，完成建立全国统一征信系统的任务。通过全国性征信系统建设，发挥其褒扬诚信、惩戒失信作用，进一步加强市场监管能力，提升市场主体信用水平，保障市场高效优化配置资源。
　　【注释】
　　〔1〕叶国标：《浦东：“二次创业：不需优惠政策》，《新华每日电讯》2005年8月31日第6版。
　　〔2〕参见曾刚、赵建吉：《上海浦东模式研究》，载《经济地理》2009年第3期。
　　〔3〕杨国庆：《纪念浦东开发开放20周年理论研讨会综述》，《上海行政学院学报》2010年第4期。
　　〔4〕认为先行先试是浦东新区优先权和特权的观点，参见季明、叶国标：《从“试验田“到攻坚破冰：浦东的国家使命》，《新华每日电讯》2006年4月20日第4版。
　　〔5〕马凯：“加快建设中国特色社会主义法治政府”，《求是》2012年第1期。
　　〔6〕《李克强在全国综合配套改革试点工作座谈会上强调以改革为动力促进经济持续健康发展》，《证券日报》2012年11月23日第A2版。
　　〔7〕全称为上海普兰金融服务有限公司，系从事票据中介服务的投资管理公司，票据经纪是其核心业务，由于国家工商管理总局对票据经济业务此类新业态的注册没有规定，银监会也没有相应管理办法，导致该公司业务发展受到严重影响，最后通过浦东新区的积极协调，上海市工商局同意该公司以“金融服务公司”的名义、以“票据中介”的经营范围进行注册。
　　〔8〕全称为上海春宇供应链管理有限公司，主要以互联网数字商务交易平台为基础，整合整个交易业务流程实行集成化管理，为国际及国内中下游化工企业提供线上供应链管理和线下增值服务。该公司在具体运作中，遇到了企业性质认定、运输资质取得、外汇支付、授信担保等系列难题，最后通过浦东新区积极争取相关主管部门的支持才逐一解决。
　　〔9〕陈奇星：《浦东行政管理体制改革20年的回顾与思考》，《上海行政学院学报》2010年第3期。
　　〔10〕陈家喜、刘王裔：《综合配套改革试验区的大部制改革：模式与趋势深圳、浦东、滨海的比较研究》，《深圳大学学报》2013年第3期。
　　〔11〕林钧跃：《社会信用体系：中国高效建立征信系统的模式》，《征信》2011年第2期。
　　〔12〕章红：《如何建立全国统一的个人征信系统机制》，《经济导刊》2007年第7期。
　　〔13〕杨小平：《健全覆盖全社会的征信系统》，《中国金融》2012年7期。