王利明：比较法之我见

　　
　　在当今的法学教育和法学研究中，比较法是一个时髦的概念。学术界关于比较法的著作和文章比比皆是，各大法学院系也开设了林林种种的比较法课程。比较法已经成为法学研究中广泛运用的方法。甚至有人断言，没有比较就没有法学。产生比较法热的现象，原因是多方面的，经历了改革开放前长期封闭的环境，一旦打开国门，大量的国外法学理论和经验如春风扑面而来，令法学界同仁耳目一新，对比较法产生钟爱也是情理之中的事情。从经济层面来看，比较法的研究也无疑受到世界经济全球化的深刻影响。在中国已经加入WTO并成为世界主要经济体的时候，比较法无疑是法学教育和法学研究中不可或缺的方法。
　　但在比较法已经成为热门话题的今天，却少有人关注“比较法是什么”？并对这一问题给出一个令人信服的回答。诚然，比较法博大精深。我个人也对此深感困惑，但我认为，要回答好这一问题，至少需要讨论如下几个层面的问题：
　　一是为什么要进行比较？“他山之石，可以攻玉”，这就说明了比较、借鉴他国法律的重要性。茨威格特在其《比较法导论》开篇引用了德国诗人诺瓦利斯的名言：“一切知识和认识都可溯源于比较。”格罗斯菲尔德也指出：“比较法把我们的目光转向其他法律制度，并把我们从民族主义的夜郎自大之中拯救出来”。这些都揭示了比较法的重要性。人类社会在生存环境、发展阶段等有很多共同点，这也决定了人类社会发展经验具有很大的共同性，包括运用法律手段协调利益冲突的法律经验。因此，通过比较法来实现法律的移植与借鉴是许多国家法律现代化的经验。尤其是随着经济全球化的发展，在世界范围内的公司投资、货物买卖、金融交易等方面的规则也日益趋同。这就更进一步凸显了比较法的重要性。
　　法学作为一门科学，其主要功能在于探索人类社会法律文明发展的规律，寻求以法律来治理社会的最佳模式。在这一过程中，如果不从全球视野的角度，通过域外经验的比较与分析，是难以找到最佳答案的。法治文明曾经被认为是西方所独有的文明形态，事实上，以法律治理社会，并非是西方的专利。中国古代社会虽然主要是以人治为主要治理模式，但其中仍然不乏一些有益的经验。但我们更需要的是，怎么在借鉴西方先进法治文明的基础上，把法治文明与我国国情结合起来，这是值得我们研究的重大课题。在人类社会的历史演进中，虽然不同社会在民族、地域和语言等诸多方面存在重大差异，但人与人之间的生产和生活关系在类型上具有高度的相似性。在人类演进过程中，不同社会可能就同一类社会关系采取了不同的调整模式。在进入市场经济以及全球化时代讨论的法律治理模式，如果我们能够放眼世界，将既有的、多元的法律治理模式作为本国制度选择的参考对象，这不仅有利于节省我们去构想替代方案的时间，而且能够帮助我们认识到采取不同法律治理方案可能给中国社会治理带来的好处和弊端。这也就是说，比较法是一种工具。其目的在于向法律研究者和法律制定者提供可选择的各种法律治理方案，以及采用不同方案的优缺点。比较法的最终落脚点在于通过将不同法域的学说、立法和判例与中国的情况相比较，从而确定那些能够在我们这块土地上发挥最好社会治理效果的制度。从这个意义上讲，比较法最终要服务于我国的法治建设和法学理论建设的需要。
　　二是比较什么？这好像是一个再简单不过的问题，即比较就是比较外国的问题。但关键在于“什么是外国的问题”。一是外国的什么问题，是不是仅限于法律制度的比较？二是是不是所有法律制度的领域都需要通过比较来解决？
　　首先，比较法并不是简单的法律规则比较。除法律规则本身之外，一个完整的比较至少应当包括对这些内容的比较：作为法律制度基础的法学原理、法律制度产生的社会背景、该法律制度施行后的社会效果等等。比较法注重功能主义比较方法，即观察者必须尽量全面地观察所比较的对象，将之放在特定地域的整体制度以及关联因素制约的大背景下进行分析和评判，将之定位为具有特定功能的关联系统的一个子系统。据此，在针对不同地域制度进行比较解析时，必须看清所欲比较之对象的周围和背后，切不可仅仅从只言片语的规则中得出武断结论。日本学者五十岚清认为，比较法中的所谓比较，是指两个以上的法律体系，将其规范、原理、制度等等方面加以对比，由此找出两者的异同点来。比较法的重点并不限于制度或规范的阐明，而在于制度与其产生的相应基础的分析与比较。法律植根于特定历史时期的政治制度、历史文化传统、经济实践。因此，在制度或规范比较的层面，往往会局限于表象，而不能看到制度的深层根源。这也是比较法学者强调“功能性比较法学”（FunctionalComparativeLaw）的原因。因此，在采用比较法方法时，不得局限于法律条文的比较，要全面比较，也是要考察在外国土壤中孕育的法律制度能否生长在中国的法律体系中。各国法律制度运用的社会背景不同，如语言、文化、地理等，这也会影响到比较法运用的效果。因此，比较法应扩及判例学说，尽可能对外国法的真意和现实作用有充分了解，并将所引资料和参考理由进行说明。比较法作为一种方法，应该是通过将中国的实际与域外的相关制度、价值、规范、理论、判例、学说等方面进行比较，适应中国的需求，得出合理的结论。
　　比较法不限于与某一法系或法域的比较。一种流行的观点认为中国属于大陆法系，因此进行比较法研究时，主要应与大陆法系相比较。这种理解比较狭隘。我认为，比较法应当是包括两大法系在内的诸多法系的综合比较。目前的比较法研究主要还是西方法律文明的比较，看不到东方的经验，也见不到伊斯兰文明的踪影。比较法不仅仅是一种制度的比较，它更应当挖掘法律制度产生的根源和基础。如果仅仅限于法律制度之间的比较，则属于舍本逐末，只见树木不见森林。比较法还应当重视法律思想的比较。传统的比较法研究将法律思想的比较予以了忽视，但实际上，思想的比较和制度的比较是分不开的，因为理论常常是法律规则的指导，法律规则之后一般都会有法学理论作为支撑，只有不断探寻法律规则后的理论基础，才能更为全面地把握法律规则的涵义。
　　其次，比较研究并不是简单地看其他国家事实上存在什么样的法律制度和法律思想，而是要看比较法上的做法是否有在我们的土地上生长的可能性。对于那些今天不适合在中国栽种的优秀法律制度，明天是否还有可能。通常比较法的方法主要适用于国际化程度比较高的领域（如合同法等具有国际通用性、惯例性的商事交易规则），在固有性较强的领域，比较法的方法一定要慎重使用。例如，在物权法、亲属法等领域，其具有较强的固有法色彩，应当谨慎运用比较法方法。值得注意的是，在寻求比较法的渊源时，除了关注一些成熟的国家法律制度、规则和经验之外，还可以考察比较法上判例和学说的发展经验，观察他国法律发展的动态和趋势。例如，英国的不动产制度，主要是从封建土地制度发展出来的，其基本的概念和范畴都与我们相距遥远。对于这种制度，我们完全没有必要照搬。在进行比较时，不能简单地以“国际化”为由来主张某种制度的合理性。关键在于，“国际化”能够给我们带来什么好处。对于那些涉及到国际贸易规则同一性的问题，即各国普遍认可的交易规则，最好要国际化。但对于那些根本无涉国际贸易和国际交往的社会关系，以“国际化”为由是没有实质性意义的。
　　三是如何比较？比较法之所以时髦，一个重要原因在于，自自清末变法的百年以来，我国立法和法学理论大多源于进口。这在最初的几十年尤为明显。早期的这种进口模式的确在一定程度上促进并加快了我国法制的现代化进程。但这一历史进程给不少人造成了这么一种印象：即认为外国的制度都是好的。其实，通过比较就可以发现，一个民族的法律通常带着深厚的民族烙印。很难说一个民族国家的法律是放之四海而皆准的行为准则。例如，很多人认为美国的法律都是先进的，但殊不知其也有很多规则也是明显不合理的。例如，直到2003年，美国才彻底废除鸡奸罪。而这一规则早已被世界上大量国家所废除。我认为，比较法所要解决的，就是如何在好的外国的制度之间进行比较，不能采用简单的拿来主义，而是要区分好的与不好的经验，拿来好的经验。
　　比较法的借鉴必须要符合中国的实际国情。比较法不是简单地介绍外国法律，这种做法实际上是外国法研究，而不是比较法研究。如果仅仅是对外国法律制度和法律文化做描述性研究，而不是讨论这些制度对我们有什么启示，那只不过是一种异域法律问题的介绍和欣赏。虽然其能够为我们的目的提供一定的间接帮助，但无法回答中国的现实问题。所以，那不是真正的比较法。在我看来，比较法更应该注重外国和中国制度的比较，要立足于中国的实践。我们不能够在外国法的笼子里跳舞。尽管我们现在民法的范畴和概念大多来源于西方，我们不能抛开这些约定俗成的话语而另起炉灶，但是，这并不意味着在制度层面，我们就应该完全以外国法为我们的出发点。我们民法学理论立足于我国改革开放以来的实践，能够适应我国的国情，展现时代的风貌，因此，我们的民法学应该从我们自身的社会实践出发进行研究，而不能盲目照搬外国法。
　　比较法也不是以某一个外国法为出发点和论证的前提。早在19世纪40年代，哈佛大学法学院庞德教授在造访中国大陆之后，在《哈佛法律评论》上发表了《中国法律之基石：比较法和历史》（ComparativeLawandHistoryasBasesforChineseLaw）一文。他建议不要迷信比较法的功能。他认为，比较法研究仅仅是给中国法律同仁提供一些外国的参考经验。这些经验可能对中国有启示意义，也可能没有。尤其是，并不是任何中国问题都能在比较法上找到答案。对于那些深具中国特设的社会生活关系，需要由中国人自己去构造适合于本土的法律制度。今天，重新拜读庞德的这篇大作，我们能够再次感受到庞德教授建议的深刻性。中国面临前所未有的三千年大变革时期，中国问题本身错综复杂，甚至是人类前所未有的新挑战。因为，在公有制基础上实行市场经济，这是人类前所未有的创举，如何能够通过法律手段实现二者的成功结合，大量的制度规则需要我们自己去创造，通过自我创造来回应中国现实问题。这告诉我们，并不是任何问题都能够从比较法中找到答案。更不能认为，凡是外国成功的法律制度都能在中国成功，凡是外国认为是好的，在中国就当然好。如果遇到任何新问题，都直觉性的期待从比较法上找到答案，那很可能是一种对比较法的迷信。按照庞德的说法，一个民族的法律，应当有这个民族自己去塑造，而不是以其他民族的法律来构建。
　　我们需要学习西方观察问题的方法，但是我们不能简单照搬他们经由这些方法观察社会现象所获得的结果。另外，即便是对于西方观察问题的方法，我们也有必要进行必要的“创造性转换”。秉持这样的态度，才能达到比较的目的。