李文姝：法治视域下公安机关人民警察枪支使用亟需回应的几个问题

　　
　　公安部已启动为期三个月的武器警械使用专项训练，部署各大中城市武装巡逻常态化，并于近日启动为期一年的反恐专项行动。而昆明、乌鲁木齐火车站暴力恐怖事件、广州火车站事件、新疆阿克苏市袭警事件等，将人民警察有效运用“致命性强制力”应对暴力恐怖突发事件推向前台。“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”〔1〕依法、规范、有效使用枪支是民主宪政国家视域内的警察权力与职责，作为“致命性强制力”的核心内容，这种警察紧急权使宪法和法律规定的权利受到极大程度的限制和减损，宪政思维与秩序下的公安机关人民警察枪支佩带及使用需要作出更为具像、审慎的制度回应，这种回应性在当下具有现实紧迫性。我国公安机关人民警察枪支使用仍需价值、规范、实践的争辩和总结，具体范畴上也包含人民警察持枪资格规范、枪支佩带、枪支使用、非公务期间或进入禁止携带枪支的区域、场所时的枪支储存和保管制度等系统性内容。法律回应的具体任务上规范立法技术、明晰价值原则、释明具体规则、回应不会用、不敢用的现实困境，并且要避免枪支使用由一个极端走向另一个极端，力求为公安机关人民警察的枪支使用提供在实体和程序上具可操作性，表达上清晰、完整、规范的规则指引，以最大限度地维护社会公共安全和人民群众生命安全。
　　
　　一、回应立法体例的法律保留
　　目前公安机关人民警察使用枪支的规范依据包括《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《人民警察法》）、《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》（以下简称《条例》）、《公务用枪配备办法》、《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》等法律、行政法规、公安部规章及规范性文件，还有各地针对上述规定制定的实施细则。《立法法》第8条规定了针对限制人身自由的强制措施和处罚必须由法律规定，公安机关人民警察使用枪支作为限制人身自由的典型强制措施存在法律保留的争议，不少学者提出枪支使用主要遵循规章或规范性文件效力层级过低，我国亟需修改《人民警察法》等建议〔2〕。笔者认为，回应人民警察使用枪支法律保留原则主要应当从以下两个方面作立法体例、技术和内容上的回应。
　　（一）概括授权的立法体例和技术
　　笔者认为，作为即时性强制内容，可以参照德国警察法对突发事件行政强制措施的规定体例，“在德国联邦层面的警察法中的确存在着概括条款，但是，在邦层面则有着更为细腻的权限规定，通过这种联邦与邦警察法规范对警察职权的仔细构筑，能够将概括条款的适用空间挤压为零。”〔3〕在现有立法体例的基础上，以一种概括授权（《人民警察法》第10条）和严密的规则填充的立法体例进行规范，并制定详备的武器使用手册，逐步填充《人民警察法》和《条例》中较为概括的规定，并将不确定性的规定具体化，形成一种由上至下灵活严密的规范体系。
　　（二）“当场击毙”规范应当回应法律保留原则
　　针对当场击毙这种未经审判而宣布剥夺生命的行为，应当寻求一种适恰的、有可操作性的法律规制，2012年周克华案告破，周克华在重庆被警方当场击毙后也出现了是否应当击毙的争论，也暴露了我国当下关于“当场击毙”相关规范和标准的缺失。基于枪支使用的性质和产生的法律后果，应当在确立枪支使用的非致命性原则的基础上，就“当场击毙”相关考量因素作法律保留之回应，作出对“当场击毙”的要件化规定以及情境上的立法预见。而关于“当场击毙”的要件性规定，有学者从起因条件、对象条件和事态条件三个角度予以总结〔4〕。实践中的情境之总结，当场击毙主要针对暴乱、抢夺枪支、爆炸等紧迫威胁国家安全、社会公共安全、第三人或人民警察生命安全的严重暴力行为，且应当以生命安全之威胁为必要条件。
　　
　　二、建构枪支佩带的规范体系
　　系统化的佩带枪支的规范建构包含配枪主体、佩带枪支的情形和具体佩带规范。我国《公安机关公务用枪管理规定》、《公务用枪配备办法》等已经对公安机关人民警察枪支配备、佩带的基本制度作了规定，现存的问题是相关规范散落在各文件中，同时在一些核心的问题上产生了执行不确定性。其中的核心制度内容可以概括为如下三个方面，即预防配枪主体制度的事实漏洞、对佩带枪支的情形进行类型化、进一步具体化佩带枪支的实施规范。
　　（一）配枪主体制度的严谨化
　　配备枪支主体之规范应当明确且严谨，且须严格实施，台湾地区“立法院”在审查“警械使用条例修正案草案”时曾发现“法务部”下属的“调查局”参与重大刑事案件侦办的人员在没有“条例”“授权”的情况下配枪，从而引发公务人员非法持枪的争议〔5〕。同样，现阶段也存在基层民警是否人人配枪的讨论。
　　（二）佩带情形类型化
　　在何种情形下佩带枪支，公安机关人民警察是否在任何110接处警的情形下均佩带枪支，查办何种案件时需要佩带，或是巡逻、为刑事侦查行为、安全保卫行为等法定职权行为时佩带，枪支佩带的法律规制需要首先对人民警察法定职权行为作概念、作用和价值上的类型化分析，并且要明确佩带枪支的情境标准，以案件类型为标准，抑或以人民警察为职权行为为标准，同时，要界定“应当”与“可以”佩带枪支的情形。
　　（三）佩带规范的具体化
　　具体规范应当对所涉及的不同类型警务增设佩带枪支的类型、规格进行规定，并具体化到装具选用、佩带位置、以及手枪类型和佩带方式变更审批制度、枪支领取和交还制度等，增设枪支故障的报告制度，以及不交还、不报告的法律责任等，除此之外，枪支佩带规范要关注到一些具体问题，如警察不得非法定使用枪支的情形下在市民可以看见的范围内由枪袋取出手枪或装卸子弹，人民警察因工作需要进入娱乐场所、乘坐交通工具、异地执行任务、警卫或大型活动安全保卫、训练比武时的批准制度等。
　　
　　三、精细枪支使用的条件和程序
　　“警察的基本使命是预防犯罪和无序，而不是用军事力量和严厉的法律惩罚来镇压犯罪和骚乱警察只有在说服、建议和警告都不足以实现警察的目的的情况下，才能使用满族需要的武力以确保法律得到遵守和秩序得到恢复，并且，警察应该在任何情况下都应仅仅使用最低限度的武力以实现警察目的。”〔6〕枪支使用作为最强武力需要作规范上的克制。此处我们将枪支使用的范畴认定为持枪戒备、出枪警示、鸣枪警告、开枪射击。公安机关人民警察使用枪支应当遵循的原则包括依法、审慎、比例、效率和保障。回应枪支之使用，除了日常的用枪培训演练之外，还要有制度上的完备，包括出枪警示、鸣枪警告、开枪射击的积极和消极条件，及其程序的具体化，应当更为精细和具体地对《条例》中的实施困惑加以释明。
　　（一）精细的条件规定
　　积极条件是人民警察使用枪支应当具备的条件，其代表性内容之一为前述的当场击毙之标准与要件，之二为姜云春案、美国协警枪杀黑人少年案为我们留下的极具争议性的思考问题，如何解释《条例》第9条“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情况之一”中的“判明”及“紧急情况”，即开枪情境的判断标准。美国联邦最高法院Tennesseevs。Garner（471U。S。1〔1985〕）案确立了“生命辩解规则”的转变：只有对生命安全构成巨大威胁时才能开枪，其实质是美国警察是否开枪的判断标准由罪名判断转化为具体事实的判断（threatenstheofficerwithaweaponorthereisprobablecausetobelievethathehascommittedacrimeinvolvingtheinflictionorthreatenedinflictionofseriousphysicalharm。”〔7〕）。同时，主张以表面之合理怀疑作为开枪的标准，即人民警察从表面上合理地认为符合开枪情境，即可以开枪。我国也有学者将此标准表达为“真诚地相信”〔8〕作为即时性很强的行为内容，这种主观标准尚存争议，即很难在公众应对和司法审判中确立其说服力。人民警察开枪射击条件性规范仍需进一步的争论和总结，需要注意的是，公安机关人民警察使用枪支需要明确且能够便于判断的标准和规范，同时，公安民警很难以法官的思维去审慎衡量法律关系以应对紧急情形，制度的保障性不仅体现在对相对人的权益保障，也要体现在对公安民警合法、适度、有效用枪的保障。
　　消极条件是指禁止使用枪支的情形，具体内容如在群众密集场所、易燃易爆剧毒放射性危险物品场所等可能导致公民生命安全更为严重危害后果的禁止鸣枪警告；开枪射击的禁止性规定，除《条例》规定的内容之外，还应当包含处理治安案件、信访事件等非刑事执法活动、非暴力犯罪或者实施暴力犯罪情节轻微，以及实施上述犯罪后拒捕、逃跑的，群体性事件中未出现暴力犯罪情形等，这些情形散落在《条例》、《公安机关公务用枪管理使用规定》、《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》等中，缺少统一的、明晰的总结性规定和具体考量因素的总结，即考量因素应当包括当事人特点、现场暴力程度及对公共安全危害程度。此外，出于对更大危害的避免，美国警察法令严格限制除防卫情境之外的从运动中的车辆或对运动中的车辆开枪射击，此项也应当在我国的枪支使用规范中予以回应。
　　（二）程序性规定的博弈
　　紧急情况下程序正义价值限缩，但仍要遵循法定性及其最低程序原则，《条例》在一定程度上规定了人民警察使用枪支的程序，即表明身份、命令在场无关人员躲避、动作操作、口头警告等。这里涉及一个争议问题，即事前警告程序之设计。
　　事前警告程序包含口头警告和鸣枪警告两种，目前仍存在是否必要和警告形式上的争议。2002年，台湾地区“行政院”提出修改“警械使用条例”，认为“设此警告规定，反使警察人员观念含混，往往因而延误使用时机，使歹徒有机可乘，造成警察人员不必要的牺牲”〔9〕，曾经删除对警察使用枪械的事前警告程序。对比我国《条例》的规定，亦存在同样的情况，即使用武器多为紧急情况，而《条例》又例外容许来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的可以直接使用武器，原则与例外之间，会产生很多的实施困境。关于警告形式的争议，美国一些州的警察用枪制度出于避免无辜者伤害、担心警察开枪未击中犯罪嫌疑人时借口鸣枪警告而不报告，以及鸣枪警告的现实作用的角度而禁止鸣枪警告，而英国则对鸣枪作警告性、吸引注意之区分，如英国案例中，警察为叫醒火场中熟睡的人而鸣枪。我国现有规则并没有规定警告的具体形式，结合法律保留原则之思路以及美国警察立法的价值选择，我们认为，对鸣枪警告仍需作进一步价值和规范选择，在立法认定其角色的基础上作目的和类型划分。
　　
　　四、建立事后报告审查和评估制度
　　（一）建立事后报告审查制度
　　报告审查制度和评估制度是我国警察用枪法律制度的短板。《条例》规定了向所属机关书面报告，但由于没有更为具像的规则表达，且在具体问题上没有确定性的规定，枪支使用报告制度在实践中面临诸多困惑。参照香港特别行政区“警察通例”第2904条，其规定了警察从枪袋拔出枪械或举枪，须在安全时向指定机关报告，以及相应的登记、调查制度〔10〕，我们认为应当将事后报告审查制度细化为出枪警示、鸣枪警告和开枪射击，同时规定报告的例外情形，
　　以严格规范各个阶段与形式的枪支使用行为。除此之外，报告制度还要回应报告主体的规定，包括谁报告、向谁报告、谁来审查等；报告的具体规范，包括报告和作出审查的期限制度，报告的内容，如开枪人员信息、开枪地点、时间、案情和现场情况、开枪理由和情况、证据内容、弹药消耗等。
　　（二）设置专门机构评估制度
　　在一定级别的公安机关内部设置审核武器、警械使用的专门机构，并在此基础上建立枪支使用评估制度，在充分调查和登记的基础上，对警察使用枪支的各种行为进行量化分析，以使得公安机关人民警察枪支使用形成“事中事后事前”的系统化指导机制。除了评估主体制度之外，科学评估制度还涉及对象、内容、指标、程序与方法、结果及其应用，同时在此过程中正确处理公安机关信息公开与保密之间的关系。
　　
　　五、完善人民警察枪支使用的法律责任和保障机制
　　（一）人民警察枪支使用的法律责任和司法审查
　　公安机关人民警察枪支使用面临责任选择与救济困境，如何在法治范畴内规定违法使用枪支的法律责任、如何界定行政责任和刑事犯罪、警察使用枪支行为如何接受司法审查、如何设定对开枪案件或事故隐瞒不报或报告不及时的法律责任等，都是需要回应的问题。法律责任的核心内容包含两个方面，一是确立司法审查的形式，二是形成何种司法审查的价值和标准，包括警察在出枪警示、警告、开枪射击、当场击毙等各枪支使用情境的司法审查标准。
　　关于司法审查的形式，以李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿案〔11〕为例，对于人民警察使用枪支的行政诉讼路径存在受案范围上的困境，《国家赔偿法》中规定了违法使用武器、警械造成公民人身伤亡，应当给予行政赔偿，但在实践过程中仍存在救济困境。笔者认为，应当允许利害关系人就公安机关针对人民警察枪支使用审查行为及结果提起行政诉讼，拓展除行政赔偿以及刑事责任之外的救济路径。关于人民警察枪支使用行为的司法审查标准，即行政责任和刑事犯罪的分界问题，应当确立一种情境审查方法与适度审查标准，即综合考量人民警察开枪时的客观情境、主观认识能力和期待可能性等，从责任视角赋予人民警察开枪行为以一种合理的规范与法律负担，并在“最小武力的原则”中寻求平衡。如“美国模范刑法典的规定，警察对他人使用武力，由于轻率或过失对无辜者造成伤害时，不能以此为正当理由对警察起诉。反之，如果警察对他人故意非法使用武力，并造成无辜者死亡或伤害的，应当作为起诉罪的正当理由。”〔12〕。
　　（二）人民警察枪支使用的申诉救济和心理服务
　　另一个视角，人民警察针对枪支使用审查结果的申诉救济和使用枪支后的心理调试条款作为枪支使用保障机制仍有很大的完善空间，目前我国人民警察心理调试制度几近为零，针对什么对象进行心理干预、依据申请启动还是强制启动、何种程度的心理问题进行岗位调整等等均需要在法治视域下作进一步的回应。对此，可以参见香港特别行政区“警察通例”中关于心理辅导服务的内容。香港特别行政区“警察通例”第11章和第2907条规定了人民警察心理辅导服务制度。第11章规定了心理专家报告隐私保护，以及开枪事件后心理专家针对开枪人员、牵涉在同一事件但并没有开枪或被枪击的人员的“强制规定会见”及“危急事件发生后的心理辅导”制度。第2907条规定了心理训练或工作中相关责任人员，并要求其必须到达开枪现场。
　　
　　结语
　　公安人民警察使用枪支仍然需要法律文本、公安实战、司法判断等多个维度的总结、证成，其过程是总结国内外的制度经验和实证案例，目标是结合我国当下社会公共安全现状和法治内容形成有效的立法预见和“慎”而非“怯”、“能”而非“滥”的实践应对。除了公安机关制度建设之外，法治视域下公安机关的公信力建设亦非常重要，同样，要培育社会对警察佩戴枪支的价值认同与行动配合，对警察执法权力的充分尊重，积极协治。
　　
　　注释：
　　〔1〕〔美〕博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第114页。
　　〔2〕“人民警察用枪需要法条更给力”，载《法制日报（社区版）》2014年3月23日第06版
　　〔3〕参见余凌云：“亟待法治建构的警察裁量权”，载《法学家》2003年第3期。
　　〔4〕参见赵秉志、张伟珂：“论“当场击毙”的正当化要件“，载《警察法学》第1卷2013年3月。
　　〔5〕http：news。sina。com。cnc282888。html，2014年5月28日访问。
　　〔6〕参见〔英〕罗伯特雷纳：《警察于政治》，易继苍，朱俊瑞译，知识产权出版社2008年版，第21页。
　　〔7〕http：supreme。justia。comcasesfederalus4711case。html，2014年5月28日访问。
　　〔8〕李富成：“警察开枪之实践检讨”，载《公安研究》2010年第4期，第49页。
　　〔9〕参见台湾地区“立法院”公报第91卷第40期，2002年6月15日，第295页
　　〔10〕2904条的部分规定：“警务人员从枪袋拔出枪械或举枪，须在安全时将实情向所属的总区指挥及控制中心报告。警务人员须在拔枪、举枪事件发生后尽快向事件发生地区所属警署的值日官报告及在本身的记事册内作记，而值日官则须在通用信息系统内作记。分区指挥官须调查该案件的情况，如有迹象显示拔枪、举枪是不当的，分区指挥官须指示拟备杂项调查报告，然后在14日内将杂项调查报告送交有关区指挥官。如另一单位的警务人员拔枪、举枪，分区指挥官须通知该人员所属的单位指挥官。”
　　〔11〕参见《最高人民法院行政审判庭关于李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿一案请示的电话答复》（法〔2005〕行他字第3号）
　　〔12〕徐丹彤、韩增辉：“美国警察枪支使用法律制度述评”，载《河北公安警察职业学院学报》2010年9月。
　　
　　李文姝，中国刑事警察学院治安学系教师，中国人民大学宪法学与行政法学法学硕士，研究方向：宪法学、公安行政法、治安学。