赵杰：反垄断的前世与今生

　　6月7日，国务院常务会议通过《中华人民共和国反垄断法（草案）》。6月24日，十届全国人大常委会第二十二次会议审议反垄断法草案等法律案。立法进程标志性地进了一步。
　　但是，无论《反垄断法》立法本身还是政府管制的改革，都需要丰富市场经济竞争制度的基本理论研究。什么是垄断？反垄断法的功能与使命，与市场经济制度有何内在关联？与西方国家相比，我国的社会主义市场经济制度需要一部什么样的反垄断法？
　　《反垄断法》何以难产
　　反垄断法表面上是对市场主体的活动和市场竞争方式的管制，其对经济政治生活的深层影响却是在政治和社会利益层面展开的。美国《谢尔曼法》通过的历史，生动地说明了反垄断法与社会经济政治结构的互动影响。中国正处于完善社会主义市场经济体制的历史进程之中。经济发展和体制转轨都对建立一个维护和促进竞争的法律环境提出迫切的要求。目前，作为竞争法律制度中的“经济宪法”反垄断法已经经历了十多年的起草、修改、征求意见过程，但是，由于对反垄断法管制目标和意义的认识不一，对反垄断法的制订实施与中国市场经济发展阶段面临的特殊困难的协调方式的认识不一，甚至由于国有经济发展的战略道路选择、与WTO规则对接以较好适应外资进入对中国市场竞争格局的影响等原因，这么长的时间里，反垄断法的起草内容增减无常，人大常委会关于反垄断法的立法规划也一再调整。
　　中国的行政垄断源于计划经济向市场经济转型的历史进程。由于政府与市场的关系的不清晰，行政垄断因素纠缠在自然垄断产业的各个环节，从而使后者游离于整个社会的市场化改革之外，成为一块“飞地”。但是，铁路路网的营运具有自然垄断特性，可并没有必要将铁路运输所有服务内容和环节都列为自然垄断的对象，铁路客运服务是可以竞争的，铁路服务物资消耗的绝大多数也可通过竞争市场提供；网络宽带服务在基础网络铺设上具有自然垄断性质，但是入户的最后一公里设施及其承载的服务却具有竞争性质，由铺设基础网络的运营商通过行政条例等方法垄断经营并没有多大道理。对行政垄断革新的任务不属于反垄断法的使命和调整范围，中国的行政垄断需要通过公共政策调整，逐步理顺政府与市场关系来得以修正；中国地方保护主义性质的行政垄断则需要通过法治过程得到根除。但是，中国的行政垄断与自然垄断的千丝万缕联系，却使得《反垄断法》的修订始终与行政垄断如影随形。行政垄断既得利益者的反对也许是《反垄断法》难产的最重要原因。
　　除了利益集团的偏好之外，市场经济制度中的反垄断法律制度本身内在具有的矛盾，即反垄断法的实施理由在于对市场失灵的矫正，但是反垄断法的实施本身也可能是市场失灵的原因，甚至加速市场失灵也是《反垄断法》顺产需要正视和解决的一个深层课题。毕竟，正确地认识垄断是通过一部合适和合格的《反垄断法》的前提。
　　怎样理解垄断
　　参照进入障碍的区别，可以从垄断成因上区分理解垄断：由于技术经济特点（长期平均成本递减，）导致的自然垄断；由于政府授权导致的行政垄断；作为市场竞争过程与竞争结果统一、具有市场势力的经济垄断。但是这并没有定义垄断，而只是通过对垄断的分类来间接说明垄断。我们或可以援用美国、欧盟、日本等主要西方国家的反垄断法及其判例，通过认识西方国家反垄断法的立法精神和法律实施标准来认识垄断，可又会陷入判例法对垄断界定标准不一而且循环反复的困境。
　　用“垄断者”来定义“垄断”，是关于垄断最容易理解的一种定义。按照严格的经济学定义，垄断是指一家企业独占某一商品或服务市场，从而导致竞争完全丧失的状态。这种从垄断者独霸天下的角度来理解垄断，容易达成对垄断的共识。但是，现实经济生活中市场范围界定的分歧，会导致垄断者判断的困难。是从商业品种的角度界定市场范围，还是从地理范围角度界定市场范围？
　　其实，行政垄断或政府授权的垄断，才是垄断最原始的含义。
　　在西方，垄断起源于重商主义。由于商人在封建社会没有地位，商业发展受到封建割据或地方主义的限制，国家之间的贸易壁垒横行，商业发展需要的统一的国内市场和世界市场不具备，导致商业的发展和商人利益的扩增都严重依赖于国王和政府的支持。于是，商人与国王在政治权力与经济利益之间达成交换互惠的默契：国王授予商人经济拓展的权威，商人供应国王建立强大的中央集权和民族国家所缺的巨额资金。
　　在对外贸易方面，垄断与民族国家的发展实现了顺利的融合：先是拥有政府特许权的贸易垄断组织大行其道，后是依靠政府授权开辟海外殖民地来减轻贸易的风险。就前者而言，庞大的拥有特权的贸易公司采用典型资本主义股份公司的组织形式，垄断了不同地区的贸易，当时最大的垄断组织是东印度公司、商人冒险者公司、东方公司、莫斯科威公司；就后者来说，开辟海外殖民地，控制远方的贸易地区，不得不依靠国家的威力。作为报偿，工业资本家将海外贸易的一定比例上缴国王，也加强了国家的实力。这构成亚当斯密在海外贸易领域反特权垄断理论的时代背景。
　　传统的商业资本家垄断着批发和出口的商业，与新兴的商人制造者的利益相左。于是，十七世纪至十八世纪末，在国内生产和贸易方面，早期的工业资本家（包买商）进行了反对商业资本家垄断的斗争。这成为在国内生产和贸易中，反对特许权等独占行为的历史背景。
　　1602年的“达西诉阿莱恩案”是这一过程的生动例证。原告达西是英国女王的新郎，他获得了伊丽莎白一世授予的进口和销售扑克的专营权，即限制其他人经营扑克的垄断经营权。但是，后来英国王座法院认为，英国女王授予原告垄断权是在被欺骗条件下给予的，进口和销售扑克的专营权剥夺了其他人进行同类贸易的机会，垄断还带来过高的价格和低下的质量，决定解除原告的诉求。“达西诉阿莱恩案”表明，英国资本主义发展初期，垄断除去合同中的限制性规定外，特指国王授权的特许权。
　　一枚硬币的两面
　　对垄断定义和判定标准的争论不清，伴随了美国第一部反垄断法产生至今的各个时期。无论技术变革速度的快与慢，无论市场范围的扩大与局限，也无论障碍市场自由运行的资本、人才、技术的获得难易程度高与低，对反垄断合理性的怀疑一直伴随者反垄断政策的施行过程。我们始终没有看到一个通行的、无歧义的垄断的定义和判定标准。
　　关于垄断的理论从来都是作为竞争的对立面或者是竞争不足的“祸害者”的身份出现的。虽然存在一些为垄断辩护的理论声音，但是都被淹没在源自经济学鼻祖亚当斯密的那句他关于垄断是坏的名言为代表的文献《国富论》中了，斯密是这样评价垄断的：“垄断者使市场存货经常不足，从而使有效需求永远不能得到充分供给。这样，他们就能以大大超过自然价格的市价出卖他们的商品，而他们的报酬，无论是工资或是利润，都大大超过其自然率”。在这本书中，他还说了另外一段话：“同业中人甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们谈话的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。诚然，想通过能实施的或不违反自由和正义的法律来阻止同业者这样的集会，那是办不到的，但法律不应该使这种集会易于举行，更不应该使这种集会非举行不行。”按照美国第一部反垄断法律《谢尔曼法》的精神来理解，斯密提出了反垄断蕴涵着资本主义制度的一个内在矛盾：对垄断行为或者意图垄断必须采取法律手段制止，但是反垄断政策的运用又不能违反自由和正义，不能伤及自由竞争的市场制度的筋骨，不能干涉经营自由。
　　西方市场经济制度对垄断表现出两种态度：一种态度是将经济垄断作为市场竞争中的持久障碍，适用反垄断法予以解除；另一种态度是将经济垄断作为竞争手段和竞争的一个暂时阶段，依赖市场效率的替代，相信低成本、高效率的企业的良好绩效表征了社会福利的改进，不采取反垄断措施。所以说，反垄断管制的困境与垄断定义的困难是“一枚硬币的两面”：对垄断模糊不清的定义导致了反垄断政策的“松”“紧”摇摆和艰难权衡，而反垄断判例中合理原则和本身违法原则的取舍运用，更进一步加剧了垄断定义和定性的模糊度。因此，制定反垄断法对市场中的限制竞争行为进行管制，应该慎重。
　　长期以来，人们迷信“大的就是危险的”，反垄断政策的保护竞争的目标与保护竞争者的理念混淆不清，反垄断政策更多地变为一种平民主义的政治诉求。人们习惯于在完全竞争的理想模式中，抨击垄断的弊害，把垄断作为竞争的对立面来理解。忽视不完全竞争才是竞争的常态，垄断形成的市场条件是不完全竞争，反垄断不应该成为反对不完全竞争的政策工具。反垄断的真正功能应该是消除对市场竞争的人为干扰，这恰恰是政府与市场关系中，反对政治权力对经济事务的不当干预，或者是反对所谓政府授权意义的垄断即行政垄断。
　　我的结论是：反垄断只是在反行政垄断这个古典经济学家的垄断界定上才是合理的、有意义的；反行政垄断不是市场经济国家反垄断法的主要任务，从与世界法律接轨和经济一体化需要出发，不易将反行政垄断作为《反垄断法》的主要内容，但需要政府管制改革，加快政府法制建设进程予以推进。对经济垄断这类市场竞争过程中的市场势力，人们给以关注是可以理解的，但是，采取反垄断管制措施，因其实质是反对竞争，是不明智的和有害的。
　　原载《法人》2006年7月号，作者授权天益网络首发