张淑芳：负面清单管理模式的法治精神解读

　　摘要：“负面清单”是上海自贸区对外商投资管理的一种新的法治模式，它要求清单公布主体唯一化、清单内容确定化、清单效力正式化。这一管理模式体现了由政府管理到社会治理、由政府高权到法律主治、由全面干预到自主调节、由政府导向到竞争协调、由本土精神到全球视野的法治精神。我们认为，不能仅仅限定在投资领域去理解负面清单的精神实质，而应当将其作为一种自贸区管理的制度创新模式，即将自贸区作为一个管理整体的角度而论之。
　　关键词：负面清单；管理模式；制度创新
　　
　　上海自贸区的管理模式是自贸区设立以后理论界和实务部门关注的热点。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（以下简称《自贸区管理办法》）在管理模式上做了非常好的探索和创新，在管理机构、投资管理、贸易发展和便利化、金融创新与风险防范、综合管理和服务等方面都形成了新的管理体制和运行机制。这些复杂的管理体制和运行机制使自贸区管理的法治模式已经初步形成。那么，如何从微观和宏观的结合上来解读自贸区的管理模式，可以有诸多的思考方式和径路。本文试从投资管理中的负面清单管理模式对上海自贸区管理的法治创新精神和新的权力运行方式作以解读。
　　负面清单管理模式是指在自贸区的投资管理中采取通过负面清单的形式，让相关的投资主体在市场活动中具有较大的自由权的一种新的管理模式〔1〕。从《自贸区管理办法》的规定可以看出，负面清单管理模式存在于自贸区的投资管理中。市场体系中，投资及其投资管理既是市场的重要内容，又是市场管理的基本构成部分，它决定了市场主体在市场活动中究竟能够从事什么样的行为和不能够从事什么样的行为〔2〕，依此而论，负面清单的管理模式既调控和规范市场主体的资格问题，又调整和规范有关的市场行为问题。在有关主体和行为是否能够进入市场的问题上，可以说有两种可以选择的机制：一个机制是只有经法律和有关规范性文件许可的相关主体才可以从事相应的行为，另一个机制是只要法律和相关的规范性文件没有明确的禁止，那么市场主体就可以为相应的行为〔3〕。负面清单的管理模式所选择的是后者而不是前者，可以肯定的讲，在法律和政策没有禁止相关主体就可以从事相应市场行为的状况下，投资主体享有非常大的自由权，反之，相关市场主体进入市场的权利和机会则要小得多，这是我们认识负面清单管理模式必须把握的第一个关键点。在市场体系中，相关主体及其行为是否能够进入市场，或者被市场所认可，常常有两种决定机制，一个是法律上的决定机制，另一个则是行政上的决定机制。所谓法律上的决定机制，是指某个主体是否能成为市场主体，某种行为是否在市场体系中予以存在，要通过法律典则和法律规范来规定。所谓行政上的决定机制，是指相关主体是否具有市场主体资格，相关的行为能否成为市场所接受的行为，则需要通过行政权的作用进行确定〔4〕。负面清单管理模式在上列两种决定机制中，所选择的是前者而不是后者，即是说在负面清单制度的格局下，法律是唯一能够确定市场行为的依据，这一点非常关键，这是我们理解负面清单管理模式的第二个关键点。在市场体系中，究竟什么样的主体及其行为能够被市场所吸纳，什么样的主体及其行为不能够被市场所吸纳，从理论上讲，有两种可以选择的制度倾向，一个是严格化的制度倾向，另一个则是松弛化的制度倾向。在严格制度倾向的选择中，诸多的主体和行为常常被排除在市场之外，相反，在松弛化的制度倾向中，相关主体进入市场的机会是相对较多的，与之相适应，市场对主体的行为也常常抱着相对宽容的态度〔5〕。负面清单管理模式在上列两种选择中所选择的是后者而不是前者，这是我们理解负面清单管理模式的第三个关键点。
　　结合上述要素，我们认为，负面清单管理模式是自贸区管理中的一种制度创新，这个制度创新使自贸区的管理有了自己的特色，有了自己质的规定性，有了新的法治精神。我们可以将这种创新概括为下列五个方面：
　　
　　一、由政府管理到社会治理的法治创新
　　在我国的市场运行中，单从行政系统而言，能够管理市场的就有诸多的政府职能部门，如工商、税务、物价、质量监督、食品管理等部门都能够对市场行使管理权，同时我国各级人民政府也是市场管理的当然主体。上列主体都行使着一定范围内的管理权，他们都可通过行政许可和其他法律与行政手段监管国内市场。虽然各行政管理职能部门行使的权力范畴和权力内容有所不同，但他们在对市场进行管理时，所形成的模式却具有极大的一致性，笔者将这种模式概括为行政模式。所谓行政模式，就是通过行政主体单方面对行政权的行使而表现出来的管理状态。在这种管理状态中，行政主体能够为行政相对人设定义务，能够单方面形成某种管理关系，更为重要的是能够通过行政行为为市场主体设定相关的市场秩序，“管理活动的‘执行’是指执行法律和其他法令。管理机关的执行活动常常同时是指挥的，因为它以该机关颁布单方权力性命令，包括适用国家强制措施的命令为前提。”〔6〕正是由于监管主体的多元性，使得市场在运行过程中会出现过度管制的格局〔7〕。这种过度管制的本质在于“依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为”〔8〕。也许过度管制是市场经济在发展过程中的必经阶段，而不争的事实是过度管制对于市场的良性运行必然是有害的。正因为如此，西方发达国家在上个世纪70年代就出现过放松管制的运动，诸多国家都制定了有关放松管制的法律典则〔9〕。我国在2003年制定了《行政许可法》，通过该法对政府介入社会和介入市场的行为做了严格限制，使行政主体通过规范而有序的行政权力对社会和市场进行干预。我们注意到，该法的基本目的就是给市场主体更多的权利，使行政主体在对社会和市场的管理中承担更多的义务，正如该法第1条和第13条所规定的：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”“当本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”但我们认为，它与市场经济所要求的社会治理还是存在一定差距的，也就是说，《行政许可法》所规定的管理手段和管理技术仍然存在政府管理的色彩。负面清单的管理模式必然要对以行政权为重心的管理模式提出挑战并作出相应的改变，它大大减少了政府行政系统在市场管理中的万能性。即是说，它要非常明确的将政府行为的界限与市场行为的界限予以区分。负面清单所列举的内容以及负面清单本身则是对《行政许可法》的补充，该补充的目的并不是要强化政府的行政管理权限，而是要相对弱化政府的管理权限，将一些事物的管理回归社会。负面清单将清单的公布权限定在市政府，也就是说，除了市政府以外，其他任何主体都不能在自贸区的准入资格上设置门槛，这就使得政府系统在自贸区的管理中，在诸多领域不再行使行政权力，不再进行行政化的治理，而由进入自贸区的自贸主体以自己的运行准则调整自己的行为，这样的调节体现的是一种社会治理。正如《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出的：政府“进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批，对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率；直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项，一律下放地方和基层管理。”“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买。”
　　
　　二、由政府高权到法律主治的法治创新
　　从深层次讲，自贸区管理涉及到政府与法治的关系问题，法律主治要求管理者是由法律典则所构造的，必须在法律典则和法律规范的严格规定下行使职权〔10〕。在行政权高度集中和相对强势的情况下，管理者可以通过自己的行为使被管理者就范。而在法治社会中，管理者与被管理者之间不应当仅仅是一种管理与服从的关系，不应当仅仅是一种一方将自己的意志强加于另一方的关系形式，而应当通过法律规范将二者予以有机的连结，“我们将手中握有行政权力对社会事务进行行政管理的组织叫做行政主体。它是一个范畴概念在行政权的作用下便产生了与行政主体相对应的其他社会主体，这些社会主体的表现形式非常多，我国现行法律规范将这些主体概括为公民、法人和其他组织。行政主体的行政权能是在和上列主体的相互联系过程中表现出来的。行政法的第一个属性就是将行政主体与其他社会主体连结起来，行政法就像是一个纽带，一头牵着行政主体，另一头牵着其他社会主体”〔11〕，使双方都成为法律关系中的权利义务主体。其中某一方如果是权利主体，那么另一方就是义务主体，反之亦然。在这种情况下，双方在享受法律权利和承担法律义务中，机会是均等的〔12〕。我国自1999年提出建设法治国家的政府治理理念以来，行政系统已经不仅仅是一种纯粹的管理主体，而是一个行政执法主体，换言之，我们已经在一定范围内赋予了政府行政系统法律主体资格，我们同时也用法律典则和法律规范来约束政府的权力。但是就我国政府行政系统在市场化的进程中来看，它与法治的关系还是一个若趋若离的关系，即是说，在有些情况下，政府行政系统在市场管理中是一种法律主体，而在另一些情形下政府行政系统则没有与法律发生必然的联系。负面清单在一定意义上讲便是要处理管理主体与法治的关系，就是将管理主体变成真正意义上的法律主体。《自贸区管理办法》第11条第3款规定：“自贸试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单），由市政府公布。外商投资项目和外商投资企业备案办法，由市政府制定”。这说明，一方面，负面清单所规定的事项应当是非常明确的，即是说，负面清单应当具有清单的属性〔13〕，另一方面负面清单一旦予以公布，它实质上所起的作用就是法律上的作用，进而言之，负面清单对于投资者而言，它实质上就是一个法律典则和法律规范。从上列两个方面的内容来分析，我们认为负面清单实质是一个立法行为，因为负面清单所列举的事项是一国在投资领域中的禁止事项，是一国在投资领域中所作的类似于法律保留的情形。〔14〕尽管负面清单是由行政系统制定的，但它是由特定的行政系统制定的，即由上海市人民政府制定的。换句话说，上海市人民政府之外的行政主体，是无权颁布负面清单的。我们认为，《自贸区管理办法》的这个规定是相对科学的，我们这样说是有充分理由的。因为，中国上海自贸区尽管冠以中国的名义，但它设立于上海，相关的负面清单的确定权交由上海地方来决定是切合实际的。同时，市场管理和对外贸易管理中最主要的管理主体是政府行政系统，而不是相关的立法机关，政府行政系统的权力行使，也要比立法机关的权力行使灵活的多，正因为如此，负面清单由上海市人民政府颁布是可行的。负面清单一旦予以公布，他就对较低层次的行政主体有着强烈的约束力，即是说其他行政主体不能在违反负面清单的情况下行使市场监管的权力，这便使自贸区市场的运行更多的受到了法律规则的制约，而不是行政行为的制约。深而论之，进入自贸区的各个市场主体，应当说都具有法律主体资格，都能够按照法律规定承担义务并享受权利，使得自贸区由传统的行政高权治理转化为法律自治。同时，《自贸区管理办法》第13条规定：“自贸试验区实行注册资本认缴登记制，公司股东（发起人）对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定并记载于公司章程，但法律、行政法规对特定企业注册资本登记另有规定的除外。公司股东（发起人）对缴纳出资情况的真实性、合法性负责，并以其认缴的出资额或者认购的股份为限对公司承担责任。”该条是对负面清单管理模式的一个延伸，
　　它确立了相关主体在市场中的法律责任和其他社会责任。在计划经济体制下，相关的经济实体是通过国家或者政府的计划行为而从事市场活动的，所以相关主体在计划经济中的市场行为也是非常有限的，这便决定了在形式上有关经济实体有着强烈的社会责任和法律责任，因为他们是在政府行政系统对其市场角色确认以后而为市场行为的。与这种形式上的责任相比，在市场经济的情况下，似乎各个主体的行为方式都是自由的，不受约束的。但是，市场经济下经济实体和相关的市场主体应当具有更加强烈的市场责任，这种责任一方面表现为这些主体对社会的责任，一个市场主体如果在市场行为中没有对社会负责，它就很可能在激烈的竞争中被淘汰。以此而论，市场主体承担社会责任是自然而然的，是受经济规律和道德准则所驱动的。更为重要的是，这种责任是以法律上的责任所表现出来的，上面已经指出，政府对市场的管理主要侧重于对相关主体在市场运作中的行为的管理，而政府可以采取惩戒手段或者惩罚机制对违反市场规则的主体进行制裁。从这个角度讲，负面清单管理模式虽然放宽了市场主体的市场准入资格，但它却强化了市场主体的责任意识，而且常常能够通过法律机制来追究市场主体不当行为的法律责任。
　　
　　三、由全面干预到自主调节的法治创新
　　在市场管理中，有一个非常经典的说法，那就是“管得少的政府是管得好的政府”〔15〕。这实际上是对政府管理方式和管理手段的一个定位，这个定位对于现代市场经济是至关重要的。西方有学者曾将社会形态分为“理智指导的社会”和“爱好指导的社会”〔16〕。前者是指政府常常对经济持续、乃至于对市场持续进行有计划的设计，这种设计是理智的，但常常是无效的，甚至是阻滞社会发展的。后者则是指让社会主体尤其市场主体自己决定自己的事情，自己决定自己的行为方式。也许这是非理性的，但它却是有效率的。可以说，实行计划经济体制的国家采取前一种模式，而实行市场经济的国家采取后一种模式。当然，市场经济也并不是什么都能够予以包容的经济形态，换句话说，市场经济也是受相应的条件制约的，即凡是符合一定条件的才有可能进入市场，而不符合相应条件的则不可以进入市场，这就自然而然的引来了市场准入的问题。就市场的准入来说，各国都有一个投资管理问题，就是通过投资管理，将不能够进入市场的予以限制，而将能够进入市场的予以许可。应当说，市场准入与市场的深刻程度和完善程度是成正比例的，即是说，能够进入市场的元素越多，市场经济的深刻化程度也就越大，反之对于进入市场的限制性因素越多，市场经济的深刻化程度也就越低。由于我国的市场经济是在计划经济的基础上形成的，这个过程本身就是非常微妙的。以市场和政府行政系统的权力关系而论，在西方实行完全市场经济的国家，可以说市场是首先发展起来的，然后才有行政系统的形成和发展，即市场是先于政府行政权而发展的。与之相反，我国的市场是在政府行政权力定型以后才形成的，即政府行政体系以及政府行政权的运行先于市场而形成。我国的这种模式必然使政府行政系统的权力与市场机制紧紧地交织在一起，这样的交织，便为市场的运行带来了诸多问题，而且这些问题不可能在一夜之间得到解决。我国在进入市场经济之前，行政系统对市场的全面干预是政府对经济和市场管理的基本手段。推行市场经济以后，虽然意识到这种全面干预的治理方式是非常滞后的，而且也采取了诸多的手段限制政府对市场的全面介入，但不争的事实是，诸多政府行政系统在对市场的管理过程中还有全面干预的印痕。尤其在有关市场准入方面，我国长期以来有着严格的限制，即是说市场准入更多是通过一种行政许可机制，而不是通过一种自由化的机制而进行的。上海设立自贸区就是要将政府的干预行为缩减到最小限度，基本上保障了市场准入的自由化。正如《自贸区管理办法》第10条所规定的：“自贸试验区根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务和社会服务等领域扩大开放，暂停或者取消投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施。”。从这个规定我们可以看出，自贸区的投资领域包括金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务、社会服务等非常广延的领域，在这些领域中，相关的投资主体都应当享有投资者的资格。负面清单的管理模式将干预的权限集中在市政府，而且要求必须严格按照清单所列举的事项进行管理，即是说，在自贸区的管理中，尽可能由市场主体进行自主调节，这是负面清单管理模式的又一个在治理技术上的法治创新。
　　
　　四、由政府导向到竞争协调的法治创新
　　市场经济是通过竞争机制来进行调节的经济模式〔17〕，正如美国著名经济学家萨缪尔森所指出的：“竞争制度是一架精巧的机器，通过一系列的价格和市场，发生无意识的协调作用。它也是一具传达信息的机器，把千百万不同个人的知识和行动汇合在一起。虽然不具有统一的智力，它却解决着一种可以想象到的牵涉到数以千计未知数和关系的最复杂的问题。没有人去设计它，它总在变动。但是，它承受了任何社会组织的最基本的考验它可以生存。”这与计划经济形成了巨大的反差，或者说与计划经济存在质的区别。在计划经济体制下，基本上没有给竞争留下相应的空间，整个经济的运行也都是在政府的主导下为之的，无论市场经济还是计划经济，都必须有相应的市场主体。在计划经济体制之下，市场主体是通过一个行政上的机制进行分配的，这样的分配是通过看得见的手来进行的，而且在整个市场主体身份的确定中，政府有着明显的行为趋向，这很难保证各市场主体之间的平等关系。与之相比，纯粹的市场经济则是主体之间相对平等的一种状态。之所以这样说，是因为在市场经济下，竞争是基本的经济调节模式和手段，如果主体之间没有和平等和对等的地位，则不可能形成真正意义上的竞争。进一步讲，市场经济是不允许任何一个主体在市场过程中享有特权的。然而，我国自推行市场经济以来，市场主体之间的平等关系就一直是人们关注的焦点问题。人们之所以会关注该问题，就是因为我国的市场主体之间真正意义上的平等关系并没有建立起来，这在国内市场是如此，在对外贸易中更是如此，上海自贸区的设立，就是要给市场主体一个平等竞争的机会，使各市场主体具有平等的关系形式，负面清单所列举的事项，是对外商投资主体的限制，但是在负面清单之外，外商投资主体与我国的市场主体具有平等的关系形式。从这个角度讲，负面清单管理模式的首要价值就在于使市场主体平等化的价值。《自贸区管理办法》第11条第2款规定：“对外商投资准入特别管理措施（负面清单）之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外；将外商投资企业合同章程审批备案管理。”该规定明确指出负面清单是对外商投资准入采取的一个特别措施，自贸区的本质在于市场和对外贸易的相对自由化〔18〕，一国的市场体系以及与该市场体系相适应的投资体制是一个非常关键的问题，通常情况下，一国对于本国的市场主体常常会采取相对宽松的政策导向，而对于国外的投资主体，则会有诸多的限制〔19〕。而这样的限制几乎是世界各国的通例，但是应当说明的是，在不同的市场体系之下，投资限制的严格程度是有所不同的。由于我国的市场经济体系有着非常明显的中国特色，有着非常明显的相对初级化的特征，因此，我们在传统的投资准入中，往往对国内外的市场主体采取了完全不同的市场标准，毫无疑问，这对外商的投资而言，是带来一定的障碍的。负面清单作为一种特别措施，使负面清单以外的领域按照内外资一致的原则予以进行，即是说在负面清单以外的投资领域，外资投入主体和国内的投资者采取的是统一的政策，而且，在这个特别措施中，强调了由原来的“核准制”到现在的“备案制”，这个改变尽管只有两个字的差别，但它意味着市场主体及其市场行为在投资中的国际化倾向。这在一定区域内对国内的市场主体和国外的市场主体作市场身份作了对等处理，通过负面清单，让外商投资主体在负面清单以外的领域，享有非常广泛的投资权限。我们知道，在法律上主体资格是一个极其重要的问题，某个主体如果在法律上取得了相应的主体资格，它就能够享有相关的权利，当然也可能会履行相关的义务。反之，某一主体如果不具备某方面的法律主体资格，它就不能够从事相关的法律行为。由此可见，法律主体资格是一个在什么情况下都不可以忽视的问题。负面清单实质上通过一定的法律措施赋予了外商投资主体在自贸区投资中与中国投资者同等法律主体资格。当然，为了强调国内投资主体与国外投资主体的公平性，负面清单作为一种管理措施也强调如果国务院规定对国内投资项目保留核准权的话，那么对外商投资主体也要做出相同的处理。
　　
　　五、由本土精神到全球视野的法治创新
　　“中国经济在前三十年的高速发展广泛受惠于开放红利无论是从1984年14个沿海港口城市开放，还是1992年小平南巡提出的深化改革开放的国策，再到2001年末中国加入WTO，无一不是以开放促改革，以外需拉动经济增长。当前国际需求疲软，劳动力成本升高导致产业转移，依赖出口的增长方式已难以为继。在这样的当口，以建设自贸区为发端，无疑是中国经济走出增长困境的现实选择。”〔20〕因此，“以自贸区为试验田，试行国际投资、贸易的一些新规则，是一个较好的选择。”〔21〕由此可见，改革开放和经济发展以及法治的全球视野是中国社会发展的必然选择，而自贸区就是这种选择的尝试。这既是对我国传统的封闭式经济模式的否定，也是对传统的封闭式经济管理模式的否定，对我国在市场领域和对外贸易领域长期以来所采用的管理手段和管理措施提出了挑战，在自贸区要求“试行国际投资、贸易的一些新规则”，负面清单就是这种新规则的探索。根据《自贸区管理办法》第11条第1款规定，负面清单作为一种新的管理模式和法律手段存在于自贸区的投资管理领域，是有关市场投资管理中的一种新的措施。上海设立自贸区从本质上讲就是要在一定区域内形成一个新的开放的市场经济体系，形成一个新的对外贸易的法治机制和运行方式，寻求一种新的使中国市场与国际市场能够接轨的市场机制。正如《自贸区管理办法》第3条所规定的：“自贸试验区推进服务业扩大开放和投资管理体制改革，推动贸易转型升级，深化金融领域开放，创新监管服务模式，探索建立与国际投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系，培育国际化、法治化的营商环境，发挥示范带动、服务全国的积极作用”。自贸区的管理模式是一个管理过程中的复杂机制和体系，在这个复杂机制和体系中，包含着诸多管理的范畴和内容，投资管理只是这种复杂管理体系中的一个方面的管理，也许这个方面的管理对于自贸区的市场体系而言是非常关键和核心的，但它绝对不是自贸区管理体系的全部。自贸区的管理中，还包括管理机构、贸易管理、金融管理等管理内容。〔22〕从这个角度讲，负面清单管理模式不能仅仅将视野放在投资领域去理解它的法治精神，即是说，我们认为负面清单是一种整个自贸区管理的制度创新模式，该模式是就自贸区作为一个整体而论之的。如果我们仅仅将它限定为一种市场投资中的管理模式，则大大降低了它的价值。同时，负面清单也是对我国行政法上一系列制度的改革，使之由注重本土精神而转向全球视野。负面清单根本上是属于行政许可范畴的东西，根据我国《行政许可法》的规定，凡是属于资源稀缺的事项，或者其他需要由政府许可的事项，就必须由市场主体进行申请才能够取得相应的权益〔23〕。行政许可与政府管制是有机的联系在一起的，即是说，正是由于政府管制的存在，才催生了行政许可制度的存在，而行政许可则是对政府管制在市场机制中的延续。从各国经济和社会发展的趋势来看，政府管制的事项随着社会的发展将越来越少，西方法治发达国家行政程序法的制定在一定意义上就是要解决政府行政权行使中政府与社会的关系问题。诸多国家通过行政程序法典让政府管理社会、管理市场的行为规范化、有限化、有序化等。
　　一些国家甚至在行政程序法中直接规定了行政许可制度，而且非常有自身的特色。如《美国联邦行政程序法》中的行政许可“在20世纪60年代以前，公民的利益被分为权利和特权两种，权利受正当法律程序的保护，特权则除非创造此项特权的法律特别规定受正当法律程序保护才受正当法律程序保护，否则，政府可以不经正当法律程序而随意取消。执照和特许等许可证一直被认为属于特权领域不受正当法律程序的保护，政府可以任意撤消，不受正当法律程序的限制。法院则将个人领有的职业执照分为二类，对于受社会尊重而又需要专门学问的职业如律师、医师、建筑师等执照认为是个人权利，受正当法律程序的保护；而其他许多职业执照如出售烈性酒、啤酒、经营弹子房和舞厅等执照属于个人的特权，不受正当法律程序的保护。20世纪60年代以来，随着政府角色由消极管理者向社会福利提供者转化，特权理论越来越受到批评，许可证和社会福利津贴等被称为‘新财产’（NewProperty），属于权利，应受正当法律程序的保护。”〔24〕我国目前还没有统一的行政程序法典，对行政行为的规范应当说还有诸多不足。自贸区通过负面清单将外商投资中的禁止事项作严格化的规定，这意味着在许可制度上与法治发达国家的接轨。而且负面清单以严格法律规范的形式表现，内容明确具体，杜绝了行政系统在自贸区管理中滥设法外义务的行为。
　　
　　注释：
　　〔1〕负面清单是一种国际通行的外商投资管理办法，是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。相当于投资领域的“黑名单”，其中要列明针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施。负面清单是国际上重要的投资准入制度，目前国际上有70多个国家采用“准入前国民待遇和负面清单”管理模式。参见MBA智库百科“负面清单”：http：wiki。mbalib。comwikiE8B49FE99DA2E6B885E58D95
　　〔2〕市场准入是市场管理的基本环节，但是在市场准入的决定机制上，不同的国家可以有不同的机制，如可以选择用法律机制决定市场的准入，也可以选择用行政机制决定市场的准入。大凡市场经济成熟的国家都会选择前者。
　　〔3〕法律治理是以法律为特征的治理，和以行政高权为特征的治理的区别就在于在法律治理的情况下，没有被明确禁止的市场主体就可以实施一定的行为，而在以行政高权为特征的体制下，相关市场主体的行为常常都需要通过许可而为之。
　　〔4〕笔者此处所讲的行政上的决定既包括政府行政系统通过行政立法行为而为之的决定，也包括政府行政系统通过具体行政行为而为之的决定。
　　〔5〕市场管理中的上列两种制度选择，说到底与一国的经济体制有着密切的关联性，甚至可以说它是由不同的经济体制所决定的。如果说经济体制分为计划经济体制和市场经济体制的话，那么，前者则强调的是严格化的制度倾向，后者则强调的是松弛化的制度倾向。当然，即便是实行市场经济的国家，也存在着松弛与严格的程度上的差别。
　　〔6〕前苏联II。T。瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安等译，北京大学出版社1985年版，第39页。
　　〔7〕如《广州市野生动物保护管理条例》第19条规定：“因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要收购、出售、允许、携带、邮寄、加工、利用，属省重点保护野生动物及其产品的，必须报省级野生动物行政主管部门或其授权的单位批准；属于三有保护野生动物及其产品的，必须报县级以上林业行政主管部门批准。”
　　〔8〕宋世明：《美国行政改革研究》，国家行政学院出版社1999年版，第57页。
　　〔9〕例如美国1976年制订了《管制改革法》，1978年制订了《航空客运业放松控制法》，1980年制订了《放松存款金融机关管制、通货管制法》等等。参见宋世明：《美国行政改革研究》，国家行政学院出版社1999年版，第7277页。
　　〔10〕参见英亚当？库伯，杰西卡？库伯主编：《社会科学百科全书》，马加乐等译，上海译文出版社1989年版，第6页。
　　〔11〕关保英著：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第86页。
　　〔12〕参见谢瑞智编：《法律百科全书（一般法学）》，三民书局2008年版，第400页。
　　〔13〕负面清单顾名思义是以清单的形式将外商投资中的禁止事项作了列举的，这样列举的目的是非常清楚的，就是让禁止投资的事项既清晰又不能作扩大解释。
　　〔14〕我国《立法法》第8条规定了法律保留原则，依该原则有些立法权是专属的，即除了全国人民代表大会及其常务委员会之外任何主体都不能够就所保留的事项制定规则。负面清单虽然是由政府行政系统公布的，但负面清单只能由特定的主体公布，而且负面清单中的事项必须是确定的。从这个角度讲，负面清单与法律保留原则是非常相似的。
　　〔15〕参见美路易斯？亨金等著：《宪政与权利》，郑戈译，三联书店1996年版，第5页。
　　〔16〕参见〔美〕莫里斯。博恩斯坦编：《东西方的经济计划》，朱泱等译，商务印书馆1995年版，第38页。
　　〔17〕美萨缪尔森：《经济学》（上册），高鸿业译，商务印书馆1979年版，第61页。
　　〔18〕至于究竟如何理解自贸区管理或者治理中的自由化，则是一个需要探讨的问题。至少在强调自贸区管理自由化的格局下，政府行政系统对自贸区的干预则相对较少，这是自贸区管理与国内其他市场管理的本质区别。
　　〔19〕国民待遇的概念如果放在市场机制中来考察，就等于将本国的市场投资主体与国外的市场投资主体作了区分，这样的区分既是一个国际惯例，也有着非常充分的法理依据。
　　〔20〕参见财新网：http：www。wumii。comitem6FLySSDc
　　〔21〕参见财新网：http：www。wumii。comitem6FLySSDc
　　〔22〕自贸区的管理如果用时下的说法，应当是一种全方位的社会治理，除了《自贸区管理办法》所规定的这些管理事项之外，还应当包括其他方面的管理。最近上海市人民政府办公厅就转发了《中国上海自由贸易试验区外商独资医疗机构管理暂行办法》、《中国上海自由贸易试验区中外合作经营性培训管理暂行办法》等。
　　〔23〕例如《行政许可法》第12条第二项规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，第五项规定：“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。”
　　〔24〕应松年主编：《行政程序立法研究》，中国法制出版社2001年版，第404页。
　　
　　张淑芳，上海财经大学法学院教授
　　来源：《政治与法律》2014年第2期。