刘山鹰：处女膜公正与非职务行为

　　前一段时间看到一则让人比较宽慰的消息。文章说曾经闹得纷纷扰扰的“处女嫖娼案”的当事人麻旦旦，经过在上海的心理治疗，已经恢复了正常的情绪，在改换名字之后，被上海浦东的一家国有企业招为职员。
　　随着官司的结束，随着麻旦旦渐渐淡出“江湖”，媒体上围绕“处女嫖娼案”所发生的讨论也渐渐平息。其中较为有价值的讨论是，当事人受到国家工作人员的职务行为侵害后，在申请国家赔偿时，是不是也应该包括精神赔偿和惩罚性赔偿，否则以区区74元人民币的赔偿，根本无法弥补当事人麻旦旦所遭受的侵害和屈辱。
　　这触及到了我国《国家赔偿法》的一个要害。因为国家赔偿的标准是如此之低，以至于有人激言斥之实际上是《国家不赔法》。
　　但是，或许是人们太过诉之于对于麻旦旦的同情，诉之于对于不法警察恶行的义愤，而无暇提出一个问题：是什么证明了麻旦旦的清白？是什么洗刷了不法警察强加于麻旦旦身上的不实之词？是什么帮助麻旦旦让两级公安机关败诉？
　　答案很简单：处女膜。
　　处女膜是怎样作为一个问题提出来的呢？
　　麻旦旦被民警在未穿制服、未出示任何证件的情况下带到派出所之后，遭到了百般凌辱，要她接受强加于她的“卖淫女”事实，在被非法拘禁并轮番审讯23小时之后，麻旦旦为了结束这场恶梦，被迫签字“承认”自己是“卖淫女”。对于麻旦旦这个只有19岁的西部农村少女而言，这样的称谓将是毁灭性的。她当时没有想到民警的行为是非法的，只是为了捍卫自己的声誉，证明自己不是“卖淫女”，才想到了只有“处女膜”才是唯一可以证明自己清白的可靠说服力量。在名誉和尊严的驱使下，麻旦旦去医院做了检查。
　　如果说麻旦旦的“处女膜情结”属于可以理解的话，那么当地公安机关在媒体将此事曝光之后的行为则是让人不可理喻。咸阳市公安局不是把工作的注意力放在调查派出所民警的非法拘禁上，而是要麻旦旦做第二次“处检”。
　　实在是搞不懂咸阳市公安局的行为逻辑。他们多么希望有这样的侥幸：麻旦旦被检查出处女膜破裂。因为在他们看来，只要麻旦旦处女膜破裂，就不是处女；不是处女，因而就是“卖淫女”；只要麻旦旦是“卖淫女”，那么民警的非法拘禁也就不成其为问题。
　　他们的荒谬逻辑公式是“处女膜破裂不是处女卖淫女可以非法拘禁”。照此推下去，所有处女膜破裂的女性都是卖淫女。是不是非法拘禁、刑讯逼供不重要，重要的是你是不是卖淫女。如果你是卖淫女，就活该你被非法拘禁、刑讯逼供，而且警察还不承担责任。
　　照这样的逻辑推下去，还会推导出可笑的结局。据报道，现在许多城市的医院都新增了一项业务处女膜修补手术。只要花上500块钱，就可以弥补许多女性的难言之隐。真正的卖淫女如果愿意花钱做这种手术，相信咸阳市公安局会把他们当作处女的；既然是处女，当然就不是卖淫女了。这样，他们便又发明了一个新的逻辑公式：“卖淫女500元人民币处女不是卖淫女”。
　　不过还得感谢咸阳市公安局的这个逻辑，不然说不定当地法院也会依此逻辑认定麻旦旦是卖淫女的。非法拘禁也会在“卖淫女”的称谓下而被人们忽略。这种“处女膜公正”不能不说是对人们司法公正信心的一次打击。
　　如果对这件事情的探讨就此为止，似乎对不起一个善良无辜的公民为此付出的代价。我们是不是把问题的要害点给弄错了？是不是因为有了《国家赔偿法》，我们就一定要对派出所民警的行为作出行政违法的认定呢？
　　问题的关键是什么？关键在于这个事件中派出所民警的行为与麻旦旦之间的关系，可能根本就不是“公私”关系，而是“私私”关系。也就是说，不是什么民警违法行政导致国家赔偿的问题，而是民警个人涉嫌刑事犯罪的问题。
　　人们注意到了依法行政与违法行政之间的区别，可是没有看到职务行为与非职务行为的区别。只有职务行为才可能产生行政违法的后果。法律不能因为某人具有了警察身份，而且借着执行公务的名义，就认定他所实施的行为就一定是职务行为。打一个比方，如果一个警察在休假期间，身着便衣，个人擅自查抄卖淫嫖娼，将一名嫖客打得两耳失聪。他的行为是属于违法行政还是个人刑事犯罪？公安局应该为警察的施暴行为承担国家赔偿吗？
　　非常明显，该警察的行为应该认定为个人行为，而非职务行为，法院不应当将其认定为违法行政行为而给予被害人国家赔偿。这涉及到国家公务员的双重身份问题，首先他们是普通的公民，其次他们是国家公务员。国家只对他们在执行公务期间造成的侵害承担赔偿。
　　具体到麻旦旦一案，当地派出所民警彭亮、王海涛等人的行为是应该归于违法行政的职务行为还是包藏个人“恶小”的非职务行为呢？我认为将其认定为职务行为是存在疑点的。
　　首先，民警王海涛和聘用司机胡安定到麻旦旦所在的发廊时，是晚上8点，早就过了正常的上班时间。两人也没有穿警服，带麻旦旦走时没有出示任何相关的证件（如工作证）和文件（如强制传唤证），因此没有证据证明王海涛二人是在执行公务。而且事发之后该派出所也没有提供相关的值班记录以证明是执行公务。
　　其次，麻旦旦被带到派出所之后，遭到了彭亮等三人的羞辱。如麻旦旦从昏迷中苏醒过来的时候，发现自己的裤子和衣服被解开。彭亮还说：你身上有几颗痣我都知道。这可以说是执行公务么？估计咸阳市公安局也不会认为扒开麻旦旦的衣服是执行公务的应有内容。
　　根据《行政诉讼法》第三十二条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
　　这个举证责任应该从两方面来理解。一方面要有证据表明麻旦旦有卖淫的嫌疑，王海涛等人的行为是据此嫌疑而作出的。另一方面，还要有证据表明王海涛等人的行为确确实实是执行公务的具体行政行为，这方面的证据如果仅仅因为王海涛等人具有警察身份是不够的。这两方面的证据都应该由被告提供，而不是由麻旦旦提供。如果被告不能提供证据证明他们的行为是在执行公务，那么就只能认定为是个人行为，跟地方流氓恶霸的行为没有什么实质区别。也就是说，他们作出该行为时的身份是普通公民，而不是警察。既然是普通公民而不是警察，就不能适用《行政诉讼法》和《国家赔偿法》。
　　那么，麻旦旦就不应该获得74元人民币的国家赔偿。彭亮、王海涛和胡安定都应该作为普通公民承担非法拘禁的刑事责任。
　　我国刑法第二百三十八条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”至于咸阳市公安局要求麻旦旦进行的第二次处女膜检查，则应当承担侵害麻旦旦隐私权的民事责任。
　　写于2002年4月14日