刘海波：法治本土资源论的内在困境

　　法治的本土资源论，否认存在着普适性的法律和权利界定，认为在中国建设法治需依据和利用本土资源。这派观点依据西方后现代理论反普适性，反对大写的理性、自由、正义的立场；有时也借助于演进理性知识论下人的有限理性观来立论。有限理性观点认为知识是分散的，是个人性的知识，在任何特定的时间地点，不存在一种汇聚了一切知识的理性。因为有上述的理论背景，加上中国的现实情况，特别是广大农村的一些情况，与这派观点的看法颇能相合，所以法治本土资源论的观点很有一些说服力。
　　在某种意义上，应该感谢法治本土资源论的论说者给我们提供了新的视角。但细想起来，却有两个问题不得不提出。第一个问题是：世界上真没有任何普适性的东西吗？法与正义无关吗？主张关注实际情况，宣称要在一种社会背景下全面理解法律，甚至从一种彻底的社会学的角度来理解法律，确实可以提出似乎有理的只有相对正义、相对合理性的主张。不过在听到某个地方还实行奴隶制，听到有那种完全排他的狭隘宗族势力鱼肉乡里的时候，普通人的感情总不免厌恶。
　　我认为，一种绝对的相对主义必定会走向荒谬，这涉及到这种观点本身以何种理由存在，为何不消解掉的问题。我们说话如果不想陷入无意义的状态，总要遵循语言规则，彻底的无立场的思考是不可能的。就人们的正义感而言，对其追问也必定要在某个地点停下来，而不能采取完全消解的态度。如果彻底地拒绝普适，这种态度进一步推演至在一个实行地方性规则的社区内部，也会出现普遍规则的瓦解，以致人们唯暴力是从。为了不走向荒谬，陷入彻底的无是无非的境地，我们不可能绝对坚持一种相对的观点。绝对坚持地方性知识的优越，这本身会走向荒谬。
　　实际上，在人们说到法治的时候，已经预设了一个内在的正义观念了。这个正义观念实质上是超验的，是理性的追问须停止之处。我们可以不提这个正义观念的内容，但没有这个正义的观念本身，法治将不存在。在西方，有着源远流长的自然法传统。在中国，尽管“胜王败寇”在一些人那里深入其心，但先秦儒家孟子的“义”，现今农村百姓的“说法”，都与超验正义有相通之处。这些，确实是建设法治的重要本土资源，尽管还不完全足够。
　　实际上，对于作者所反对的上述立场，法治本土资源论者往往并非完全坚持，而是更多地表现出那种倾向。他们还以作者也同意的演进理性主义作为立论依据。坚持演进理性主义的立场，法治应该是本土化的，应该在一个社会内部产生出来，而不能从外部强加自以为正确的东西。从演进理性的观点出发，就不能不注意到，个人的知识，地方人民的道德共识，在一个什么样的环境下，才能形成为制约他们的普遍规范。于是，我的第二个问题是：实现法治资源的本土化本身有没有一个最低限度的条件呢？在中国的现实条件下，法治本土资源论能自圆其说吗？下面我想用一个具体案例说明一下法治资源本土化中的问题所在。
　　今年夏天在电视里看到一个节目，中国某地农村原来的习俗是房子不开后窗，原因是当地人们一致认为如果开窗户的话，就会给住在后面的人带来极大的恶运。有一天有一户人家开了后窗，结果和邻居起了极大的纠纷。在应如何解决这场纠纷的问题上，有人激烈地提出，这户人家开窗是种权利，不让开窗完全是愚昧的、不科学、不进步的；也有人强调了尊重地方性知识的必要性。作者也相信开窗带来恶运是虚假的知识，开窗实有利于通风卫生。但是我同样反对凭国家政治权力强制实施这样的好处，不能凭着理性、进步等借口强行摧毁当地人民的久已形成的习俗，因为那种习俗是人们的道德共识，其产生程序符合正义。法律的基础是正义，而非科学。因此，就这个案例而言，事情没有到此为止，还有更重要、更基本的东西需要我们探求。
　　在作者上述观点的背后，不是为了保留一种地方风景，而是要维护更高的原则，这可称为元规则。唯有在此元规则被尊重的条件下，人民个别的、地方性的知识才能和其自发形成的规范良性互动。唯有在元规则下，人们才会在经验中学习（这是人具有的理性能力），从而会移风易俗，认识到开窗与恶运之间的虚假联系，出现人人开窗与否自便的新风俗，用有些大言不惭的词来说就是达到了正义与善的统一。这里的元规则是，制约国家权力的法治和在此种法治观下必然要确立的权力分立的体制。这个元规则，正是坚持演进理性观点必然的要求，是确能实现法治资源本土化的前提，是真正普适性的东西。
　　由于相对主义倾向过强，似乎也由于对中国当今真正现实问题的回避，法治资源本土化论者不能将自己的观点依其内在逻辑提升一个层次，在一个更高的起点上为法治资源本土化提供真正的支持和论据，结果导致在讨论法治问题的时候，更多地讨论乡土的奇异风俗，而忽略了国家权力的限度问题。用比喻来说，这就如同一个人没有认识到一个编写精巧的软件同其支持系统的关系，以为没有DOS，没有Windows自己的软件一样会运行良好，甚至以为自己的软件就是操作系统本身。在现实中，又有多少人将特殊之事当作普适的，却把真正普适的东西加以拒斥呢？
　　总结上文，就实现法治而言重要的是超验正义的观念。对法治资源真正本土化尤其重要的是元规则及分权的体制，在政治权力大一统的中央集权之下，是做不到这一点的。现在问一下，我们是否具备使法治资源本土化确能落实的条件呢？类似超验正义的观念，我们传统和现实中都有，值得大力吸取。分权的观念和制度，可说是基本阙如。在这种情况下，所应提倡者，似乎主要不应是本土资源本身，而是本土所缺乏的，必须从外部学习、借鉴和吸收的东西。
　　1998、10