钱永祥：“人民”高于一切吗？

　　民进党主席林义雄先生认为，制宪与修宪权乃是属于人民的最高权力；是这个权力赋予下位的司法部门若干权力（例如违宪审查），因此司法机关不可以反过来臧否、侵犯更高一层的国民主权的表达。林先生维护民主原则的用心或许感人，不过他对于宪政主义和法治的理解需要商榷。
　　制宪与修宪权属于人民，当然天经地义；问题是人民如何现身？根据什么标准我们知道人民在说话？松散地说，任何全国性选举产生的机关，都可以声称自己代表人民；因此，至少立法院、国民大会、以及总统都可以宣称自己是人民的分身。不过分身不要僭称本尊。宪政主义的分权抗衡原则业已说明，这些人民的代表都只是分身，不然岂有本尊自己抗衡自己的怪事？
　　人民的本尊出现之时，也就是制宪或者修宪之日。可是我们不要倒果为因。不是说任何修宪的举动，都可以推论为人民的现身；而应该说，因为人民出场，修宪才取得了正当性。当然，这里我们回到了原先的问题：什么情况下，可以说人民现身了？
　　人民不是一个自然存在的东西，而是要用政治途径建构出来的。建构的途径不一，端视谁在建构、以及建构出来的结果能否被接受。因此，动辄祭出人民这个政治正当性的最后泉源，不仅有其概念上的困难，也有其政治上的利害风险。比较慎重的宪法，于是对于人民的现身、也就是正当的修宪行为，定下了极为高峻的多层门槛。美国宪法就是个好例子。据一位美国宪法学者的估计，最无争议的修宪案，也应该经历十年的争议和考验，才有资格声称表现了人民的意志，是人民的声音。
　　其实，在美国的宪政圣经《联邦论》第78篇，有一段话值得林先生参考，我们必须长篇引述：若是人民发现宪法与大众的幸福发生矛盾，他们有权可以修正或是废除宪法。但是我们不可以据此推论，在大多数选民的暂时倾向与现存宪法的规定冲突时，人民代表有理由违背这些规定这种违宪行为，法院不能加以纵容。除非人民曾经通过郑重、合法（solemnandauthoritative）的手续对现行宪法加以废除或修改，它对人民的集体和个人永远具有约制力量。在采取这种行动之前，人民代表不得藉口人民意见如何而违背宪法。议会在社会舆论鼓动下侵犯宪法时，法官必须要有不屈不挠的稀有毅力，才能忠实地执行他们作为宪法监护人的责任。当然，何谓郑重、合法，不是所谓清流或者党团可以擅自认定的，必须经过宪政门槛的考验才看得出来。
　　由此可见，林先生矢志维护人民权力，却忘了区别人民的分身与本尊。结果，他实际上辜负了法官维护宪法的善意。至于政治正确的民主观，认为人民高于法律，也是一个半对半错的说法。立法诚然必须人民的认可，可是法治还关心立法背后的后设性规范，用意即在阐明，法律需要满足民主以外的其他正当性标准（换句话说，还有其他的标准，不仅不容由民主程序来违背，反过来还要节制民主程序）。例如，国大代表给自己延长任期、或是以政党名额剥夺一般人民参与修宪的权利，都违反了基本的程序正义，当然可以根据法治的后设原则加以制止。不过这个问题离开林义雄先生的论点稍远，也就不必深究了。
　　（发表于2000年3月26日《中国时报》第15版，刊出时编者改题目为人民的分身不要僭称本尊。）