马青春：良法成就善意

　　中华法系源远流长，其间产生了许多颇具特色而且极具人文情怀的法律制度，保辜制度就是其中之一。所谓保辜，《大清律例？斗殴上》解注：“保，养也；辜，罪也。保辜，谓殴伤人未至死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。”保辜制度就是指在刑事伤害案件中，在伤情未定的情况下，依律规定一定期限，在该期限内由加害方对被害人保养疗复，待期限届满以伤情结果定罪量刑。
　　近一百年来，我们取法西方，基本上终结了中华法系的流传；而保辜制度也未能幸免，那些制度亮点也随之而湮没。谈到保辜制度优点，我们可以从博弈角度对伤害案例具体剖析。在伤害案例中，加害方施害于被害方，首先侵害了被害方的身体，被害人个人利益受损，而加害方或因此而得益；由此造成利益冲突，如果期间无救济方式予以平衡，则形成利益失衡局面。救济方式概括起来大体两种：一是自力救济，二是公力救济。最理想的自力救济是被害方向加害方请求，加害方则予以赔偿，双方各有损益，利益基本平衡；但这种情形在现实冲突中很难实现。另一种自力救济便是被害方的报复复仇，对加害方施以一定程度的伤害；这种情形主要取决于双方力量对比如果报复实现则加害方受损，双方利益都减少；而如果报复未实现，则被害方加剧损失，加害方收益增加，矛盾冲突加剧。但是不论哪一种情况，其实都给国家利益分配和秩序维护增加了负担，因此国家一方也是损失者。所以此时国家公权力便应参与其中了，此之谓公力救济。公力救济可以表现为维护加害方的强势，抑制被害方；这样做是在公义确定加害方与被害方的不平等，利益失衡的问题毫无解决，无助于秩序稳定。另一种公力救济可以重惩加害方，剥夺其相应权益，从公义角度还被害方公道；这种救济方式原则上使正义得到了某种程度的实现，但是除了道义的慰藉之外，对于被害方实质上无太多补益，因为加害方的损失并不能减少自己的损失，双方在这矛盾冲突和矛盾解决的过程中都损失了利益，是“负荷效果”。而对于国家一方来讲，尽管秩序得到一定程度的恢复，但受损的社会关系并未得到充分恢复。所以便需要有第三种公力救济，国家居中裁量，不仅要惩戒加害方，而且要弥补被害方。如何弥补被害方受损权益呢？一种方式是国家出力弥补，另一种是加害方弥补；前者会增加国家负担；而后者须加害方付出利益弥补被害方，实质上也是对加害方权益的某种剥夺，加害方势必有所抵触，单纯的依赖国家强制力是不足以实现的。在这种利益博弈格局下如何实现各方利益的多赢效果，便考验制度设计者的智慧了。
　　保辜制度便很好的协调了这利益冲突，而且也彰显了公权力维护秩序的权威。在保辜制度下，法律首先为被害方身体受损予以道义上保护，而将加害方置于被惩戒境地，总体利益实现平衡；但是此时由于具体伤情还未确定，定罪量刑欠最终依据，公权力稍作妥协，以填补这段司法运作的空白。公权力规定以一定时限观察被害者伤情，而以最终伤情论罪；这样加害方恐惧于更剧烈的刑罚惩戒，便会极力照顾被害人以免伤情恶化，而被害方也避免了无人照看的境地，延长一段时间观察伤情对被害人也是一种特殊保护。辜限到达，司法官代表国家再依伤情裁判。而经此运作，被害人得到了充分保护，而加害人也尽可能减少了罪责，对国家而言被损害的社会关系也得到最大程度的修复。
　　《唐律疏义斗讼》第六条对保辜作了专条规定：“诸保辜者，手足欧伤人，限十日；以他物欧伤人者，二十日；以刃及汤火伤人者，三十日；折、跌肢体及破骨者，五十日（欧、伤不相须。余条欧伤及杀伤，各准此）。限内死者，各依杀人论；其在限外及虽在限内，以它故死者，各依本欧伤法（它故，谓别增余患而死者）。”这里对保辜的适用范围和条件、伤害等级与辜限的关系等都作了详细的规定。由此可以看到我国古代刑法立法之缜密，法意之精炼，结构之严谨；而其背后的思想基础“慎刑”“民本”“仁爱”“和谐”的儒家价值观念更是值得借鉴。
　　法律作为社会规范，不仅仅具有在实然层面上规范社会行为、调整社会关系的功能，而且在应然层面上会为公众树立一个“预期”，公众斟酌权衡，计较成本收益，并据此做出选择实施何种行为，此即法律的引导功能。良好的法律制度会引导、促使公众依据法律价值方向从事良善行为。保辜制度的制度设计很好的发挥了法律规范、引导的社会功能，以权力介入的方式用较小的社会管理成本维护了法律秩序；所以在我国封建社会两千年历史中，辜制度始终完善发展，远可追溯到春秋时代，完善在唐并一直沿用至清朝。
　　其实，保辜制度所面临的司法问题至今仍然没有得到妥善解决。在伤害案件中，由于伤害行为发生与伤害结果发生可能存在一定期限的时间差，刑法因果关系的认定极度依赖于法医鉴定结论，但是即使以目前的医学科技来讲也未必十分准确。另一方面伤害案件中被害人的人身损害赔偿执行到位几率也是不高的；司法实践中加害方常会以承担刑罚为由拒绝民事赔偿，而刑罚的裁量毕竟是有限度的，加害方如此选择计较对其似更有利。而这样无疑加重了被害人的伤害，在人身受到侵害后不仅未能得到相应照顾，而且也未能获取赔偿，由此造成通常所说的“二次侵害”。但是面对这样的境况，我们的法律似乎并未能发挥引导、规范的作用。近年来我国司法界尝试建立被害人国家救济制度，以解决赔偿难问题，这种制度构建尽管出发点良好，但一方面国家将承受巨大负担，增加了社会管理成本，而且此制度局限于司法层面，其良好意愿的实现还有赖于具体规范的执行，运行成本和效果还是值得关注和审视的。相形而较，我们为何不在立法中设计呢？在法律的构建中分配利益布局，规范惩戒方式和手段，彰显价值导向，探讨保辜制度的意义也恰恰在此。二十世纪中后期，西方国家兴起恢复性司法思潮，具体到刑法方面，表现为刑法运用主旨不仅在打击犯罪，预防犯罪，而且要修复社会关系。我国司法界也深受影响，如社区矫正、刑事和解等制度推行均与此有关。而反观于保辜制度与恢复性司法实质上有异曲同工之妙，在法律允许范围内大可以推广到司法实践中。相信这较之于“以钱代刑”推广“非刑罚化”更有社会意义。
　　当然，保辜制度难以避免的会带有古代刑法客观归罪的时代色彩，其认定因果关系的方法也未必科学。但是审视一项制度，须置之于历史大背景下鉴于生产力条件，从前的刑法多是采用客观主义，无论中西。在我国现行法律体系内直接套用保辜制度一定是不适宜的，因为许多社会基础已经发生变化。重要的不是我们一定要照搬保辜制度，要之在于我们应从保辜制度的借鉴到恢复性司法的意义，体会到法律构建须有良善价值导向的制度设计。法律是实践规范，所以一定要具体到社会生活。良法是抽象的，而善意是具体的。我们的法律颁行很像城市里层出不穷、日新月异的高楼大厦的建设，体系构建速度很快而且日趋完善，但是如果也像高房价一样让公众只可远观不能近赏，或许只可成就外表光鲜亮丽的距离。这或许才是我们要思考的。