徐振华俞荣根：论法院执行权力的分解

　　【摘要】传统执行体制下执行权的运行模式存在重大缺陷，导致近年来法院执行系统的违法违纪现象层出不穷。原因之一，在于传统执行体制下执行权力过于集中，其配置和运行不科学。在现有体制框架下，分解法院执行权并致其相互制衡是可供优先选择的一条路径。法院的执行权可一分为四：执行调查权、执行实施权、执行裁决权、执行监督权。
　　【关键词】执行权；权力分解；执行体制
　　一、“执行难”的深度困惑
　　“执行难”已经困惑了中国司法界二、三十年。创造这个词汇时的最初含义，是说胜了官司难以执行到位，老赖多，法院缺乏有力的执行手段。这种情况至今依然存在。但这几年的法院执行部门，出现了一连串“前腐后继”的现象，几乎成为高危行业，形成了另一层面的“执行难”。
　　近几年来法院执行系统违法违纪现象可谓是层出不穷，如最高法院分管执行的副院长黄松有腐败案〔1〕，广东省高院执行局原局长杨贤财与黄松有的执行窝案，武汉中院窝案〔2〕，深圳中院分管副院长裴洪泉等人执行窝案〔3〕，青岛中院执行窝案〔4〕，重庆高院副院长张弢和原执行局局长乌小青等人执行窝案〔5〕，四川法院执行窝案〔6〕。
　　执行不力、执行不到位、执行阻力大、执行缺手段、老赖抗法、耍无赖等等，是一直存在的旧的“执行难”；执行一发力，就出窝案、出腐败，执行部门的法官一个接一个、一批接一批倒在执行路上，是新的“执行难”。旧难加新难，形成“执行难”的深度困惑。现在，法院的执行问题可谓是困扰司法工作的重大难题，某种程度上已成为法治建设的瓶颈，可以说是木桶上最短的一块木板。
　　孟德斯鸠曾经指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的定理”，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”〔7〕。绝对的权力必然产生绝对的腐败。正是基于对这一现象的认识，学界特别强调权力分工的意义，“力图以中庸的原则，权力主体的交替，权力机构的分工，职能的细化及相应法律制度的配套措施，来消除实践中曾出现的或将来可能出现的权力扩张现象，限制权力的越界，以保证社会正义的实现。”〔8〕分权和由分权而形成的相互制衡，是古往今来屡试不爽的防止权力滥用的制度设计。分权有各种层次和模式。就一般原则而论，无论行政权力内部，还是司法权力内部，只要其某项权力在一个部门过度集中，就有分解它的必要。那么，法院的执行权力是否适合这种分解呢？
　　二、过度集中的执行权力
　　现实运行中的法院执行权是不是过于集中了呢？需不需要进行改革？需不需要进行分权？这就需要我们审视法院执行权在实践中的运行状况。
　　《民事诉讼法》规定执行工作由执行员进行办理，执行员是代表法院具体进行执行的人员。执行实践中一直沿用案件到人、承办人负责制，案件的全部执行过程都由执行员说了算，民事执行权行使向执行部门、执行员个人过度集中。这种既当“运动员”又当“裁判员”的执行权运行机制，实践中出现许多弊端，使之成为执行难和执行乱的原因之一。
　　那么，面对如此之多的层出不穷的违法违纪问题，现行的监督机制又是发挥了一种什么样的作用呢？目前对法院执行工作的监督主要为法院内部监督和人大、政协等外部机关的监督，以及检察机关的事后监督。法院内部的监督由于监督主体和客体的重合，往往导致监督成为虚设，实际上可以称之为自律更妥。
　　2000年1月14日，最高人民法院以法发（2000）3号文件下发了《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》，以单行司法解释的形式确立了省一级高院对各省执行工作的统一管理。这一文件的初衷也许是加强法院内部的层级管理和层级监督。实际上，各个省一级高院并不能充分行使统一管理职能，尤其对较大的中院更是只有名义上的形式上的管理，很难实质上介入对案件的统一管理，更不用说管人管事和管资产。这就很难避免文件出台后事与愿违的现象：一方面，文件设计的这种层级监管无法做到；另一方面，因为有这种虚拟的层级监管而能使别有用心者更有理由排斥别的监管。其结果是，中基层法院执行部门的屡屡犯案仍然屡见不鲜、屡禁不止。其实，如果文件所设计的层级监管得以实现，情形可能也不会好到哪里去，甚至可能会更糟糕。因为这种设计更进一步强化了法院内部执行部门从上对下的纵向集权，使原本已经过度集中的执行权力愈加集中。这正好与分散权力、相互制衡的政治学原理相悖。
　　人大、政协等机关对司法机关及其执行部门的监督是国家机关分工的体现，属于权力监督、法律监督、工作监督，或民主监督。就目前的实际情况而言，这种监督由于缺乏专业性和强制力而难以形成真正的制约。检察机关的监督主要是事后的监督，侧重于惩罚而非预防，所以并不能从根本上杜绝问题的发生。
　　非制度性障碍主要体现为偶发性、非常规、非规律性的对抗与紧张；制度性障碍则体现为经常性、规律性的矛盾与问题。非制度性障碍一般通过规范程序、强化程序功能就能得以治理与解决，但制度性障碍的治理与解决则必须通过合理配置权力、科学构建体制而实现。目前的执行问题的层出不穷可能是遇到了制度性的障碍，需要进行制度上的改革，而不是采取头痛医头、脚痛医脚的治表方式，应该从改革我国的执行体制入手，重新构建新的执行体制，以达到治本的目标。鉴于现行执行体制的过度集权性、单一性，以及执行部门和执行人员的自由裁量权过大并且缺乏制约与监督，分解执行权成为必然的选择。
　　三、执行权及其合理分解
　　在谈论对法院执行权的分解之前，我们有必要先审视一下执行权的性质，从而有利于执行权的具体划分。
　　关于执行权的性质，学界对此进行了较为广泛的讨论，大致有以下几种观点：一是司法权说〔9〕，因为民事执行是民事诉讼的最后阶段，是民事司法权的继续和延伸；二是行政权说〔10〕，因为执行符合强制性、命令性和主动性的特征；三是司法权和行政权双重性质说〔11〕，四是司法行政权说〔12〕，认为执行兼具司法权和行政权的性质，但本质上又是行政权；五是司法强制权说。这一问题的研究和争论意义是重大的，正如江伟教授所言，对于执行行为性质的研究使人们认识到了执行行为的性质还是一个不确定的问题，刺激了人们对执行制度的深入探讨，为这个热衷于改革的时代注入了激情。〔13〕
　　民事诉讼包含判决程序和执行程序两种类型的司法程序，审判与执行在民事诉讼中的地位历来被视为车之两轮、鸟之双翼，须臾不可分离。民事审判的任务在于确认发生争议的民事权利关系，民事执行的使命则是运用国家的司法强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实现，二者性质上同属于民事权利的司法救济，是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序而已。诚然，不能否认执行行为的行政色彩〔14〕，但由于执行权的行使的被动性，须严格遵守“不申请不执行”的原则，相比较而言，还是归入司法权的范畴更为妥当一些。
　　明确执行权的性质是讨论对其如何分解的基础。不同性质的权力会有不一样的分解。既然民事执行权属于司法权，或其主要性质是司法权，那么对其具体分解时除了应符合权力制约和平衡的原理外，还应当认真考虑如何更好地体现司法权属性的特点和要求，即与以权利的实现和救济为任务的司法权宗旨相一致。
　　目前，理论界和实务界对民事执行权具体如何分解的讨论，主要有以下几种不同的观点〔15〕：
　　一是两分论。两分论者把民事执行权划分为执行实施权和执行裁判权。具体实施执行中有关强制措施的权力属执行实施权，执行中有关程序与实体问题争议的裁判属执行裁判权。这是一种相对比较简单的划分。
　　二是三分论。持三分论者认为，执行权可分为执行命令权、执行实施权、执行裁判权。执行命令权指发布采取执行措施和调查措施的命令的权力；执行实施权指实施已发布的执行命令的权力；执行裁判权指对执行中发生的争议进行处理的权力。〔16〕
　　三是四分论。四分说者认为，民事执行权应划分为执行命令权、执行调查权、执行裁判权、执行实施权。与三分论者相比，多分解出了一个执行调查权，即根据命令和案件情况对执行中应当查清的事项进行调查的权力。
　　四是五分论。五分论者将民事执行权划分为执行命令权、执行调查权、执行裁判权、执行实施权和执行监督权，各类型权力的内涵以上述三分论、四分论者大同小异。
　　本文认为，上述几种观点的主要分歧在于执行权究竟应划分为几个类型。具体地说，是简单的划分为执行裁决权和执行实施权，还是包括执行调查权、执行监督权等类型？各种不同类型的执行权能否并列？
　　其实，对执行权的各种划分是基于划分标准的不同。本文基于民事执行权的司法权属性的认定和权力相互制约与平衡的原理，主张对执行权进行一分为四的分解。〔17〕这一四分法又与上述四分论有所不同，分别为：执行启动权、执行实施权、执行裁决权、执行监督权。试分述如下：
　　（一）执行启动权
　　执行启动权包括执行立案权、执行命令权和执行调查权，是实施强制执行的一项重要权力，是保障执行实施积极主动的重要条件。
　　那么，为什么把执行立案权、执行命令权和执行调查权合并在执行启动权之中而不单列呢？这是基于以下考虑。首先，执行立案权只是形式上的权力，立案与否在于当事人的申请而并非法院的主动而为，法院只是对当事人申请的执行依据进行形式上的审查，并无实质审查的权力，所以立案权不应单列。其次，执行命令权确实存在，但其在执行权力的分解中却难以占据单独的一席之地。这是因为，执行命令的下达只是执行程序启动的一部分，而且执行命令权与执行调查权在内涵上具有重合性和同一性，命令权的行使即为调查权的运用。最后，把执行调查权划归执行启动权的理由比较复杂。执行程序中的调查权包括：对被执行人的财产情况进行查询和确认，依财产线索查证被执行人的财产状况；责令被执行人据实报告财产状况和履行能力；必要时应依职权向有关人员和单位调查被执行人的财产状况。执行人员在进行调查和调查遇阻时，有权采取必要的强制措施排除妨害等。可见，执行调查权具有实实在在的丰富的权力内涵。执行调查权也可以作为执行实施权的一部分，但是基于权力的分解和制约的原理，执行调查权以不列入执行实施权为好，否则又可能形成执行实施者独掌大权的局面，这显然不是我们想看到的理想结果。基于此点，将执行调查权归属于执行启动权。
　　（二）执行实施权
　　这里所说的执行实施权是指不包括执行调查权在内的狭义的实施权，即只包括强制措施实施权和财产变现权。具体内容有执行人员经调查发现被执行人有可供执行的财产时，根据动产、不动产和财产权利等不同的执行对象，分别采取查封、扣押、冻结、划拨、提取收入等强制执行措施。对行为请求权的执行应及时制发被执行人或协助执行人禁止为或不为一定行为。对已经采取查封、扣押、冻结等强制执行措施的财产，行使实施权的执行人员可根据具体情况在依法委托评估后决定采取强制拍卖、变卖、以物抵债或强制管理等处分性措施。
　　需要指明的是，评估、拍卖和变卖的进行应当剥离于执行机构之外，即交付司法技术管理部门进行。〔18〕这方面的教训已经太多，本文在此不予赘述。
　　（三）执行裁决权
　　执行裁判权与审判权在性质上具有一定的相似性。在功能上，执行裁判权的救济功能使其担负着对执行实施权的制约。
　　执行裁决权的具体内容包括：
　　1审查权。对法律文书作形式审查，其主要内容是：执行请求是否在法定期限内提出；执行当事人是否适格；法律文书是否有给付内容；执行法院对案件有无管辖权；外国的法院判决和仲裁裁决是否已经承认等。
　　2执行异议的裁决。对执行当事人和利害关系人依据新《民事诉讼法》第202条和第204条提出的异议和复议进行裁决，当然，第三人（案外人）就执行标的物主张所有权等权利时，在异议被驳回后应当至审监庭寻求救济。
　　3参与分配的裁决。参与分配中需裁决的事项主要有二：一是对执行标的物享有法定优先权、法定抵押权和担保物权的他债权人申请参加分配是否准许、如何排序的裁定；二是执行债权人、其他债权人或债务人对分配方有不同意见时对之进行裁决。
　　4其他事项的裁决权。如执行主体的变更和追加；执行担保的审查和接受；公证债权文书和仲裁裁决的不予执行；发放债权凭证；决定暂缓执行；中止、终结执行程序；对执行豁免的财产采取执行措施等。
　　（四）执行监督权
　　执行监督包括广义的监督，如当事人监督、监督员监督、人民陪审员参与执行、社会监督、廉政监察员、执行重点环节和关键节点的监督制约等监督模式，
　　将监督主体从立法机关、法律监督机关等扩展到社会公众和其它组织，可以实现监督主体的多元化。并且在监督的过程中应当同时进行执行程序的公开，除涉及国家机密、个人隐私及商业秘密等依法应当保密或者公开后可能发生妨害执行的情况外，每宗执行案件的执行过程等信息均应向当事人和社会公众公开。公开信息主要包括：案件承办人及公开的联系方式、流程进度、已查控财产情况、拍卖过程，参与执行分配的条件、财产分配的原则、分配方案等。
　　有的主张把执行监督权作为执行裁决权的一部分。〔19〕这里将其独立设置是出于以下考虑：执行监督是各种主体对执行工作的监督，包括国家权力机关的监督、当事人及利害关系人的监督、媒体的监督、法院内部的监督和法律监督机关的监督等，这和法院执行机构内部的执行裁决在内涵和外延上显然都不一致。由此，设置独立于执行裁决权之外的执行监督权，相比之下更有利于法院执行权力的均衡分解和相互制约。
　　结语
　　法院行使执行权，是中国社会主义司法体制建构中最具特色的制度之一。法院执行权如何分解和制约，又是这个司法体制中难度最大的问题之一。可喜的是，各地法院已经在这方面进行积极探索。毕竟，它首先是个实践探索层面问题，没有必要也很难在理论上和逻辑上论出个是非高低来。
　　当然，本文探讨对法院执行权进行内部权力的划分并不是排斥检察院等外部监督机关的监督，毕竟，在过去的司法实践中，检察院作为法定的监督机关在打击执行腐败和执行窝案中发挥了重要作用。本文主要从法院内部权力分工的角度对之进行探讨。实践中已有部分法院在进行纵向或横向的执行权两分法分置的探索，相信在实践总结和理论提升后，对执行权会有进一步的科学划分，直至制度化建构的完善和固化。
　　“执行难”问题不仅使法院陷入尴尬的窘境，而且严重削弱了法院的司法权威和公信力。然而，法院毕竟是法律公正的承担者，是中国民众最后的救济途径，承载着终极的社会正义。执行作为法院民事诉讼的最后一个环节，不容许腐败的出现，正如英国哲学家培根所言，其他人的腐败好比污染水流而法官的腐败则好比污染了水源。正是在这个意义上，法院执行权力的分解更具有深层次的意义。
　　徐振华（1981），男，汉族，江苏南通人，西南政法大学博士研究生。俞荣根（1943），男，汉族，浙江绍兴人，西南政法大学教授、博士生导师。
　　【注释】
　　〔1〕黄松有（原最高法院副院长）一案的案发，与全国最大的烂尾楼广州中诚广场拍卖有关，当时在黄松有的关照下，北京一家公司以九亿二千多万元的价格独家购得中诚广场，转手卖给第三方中石化，售价高达十三亿元，差价为四亿多元。黄松有在当中穿针引线，并指使广东高院执行局长杨贤才承办。这件事在中石化前总经理陈同海被双规之后浮出水面，黄松有为此被中纪委调查并被河北法院判处无期徒刑、剥夺政治权利终身、没收个人全部财产。黄松有一案搜狐、新浪等各大网站均有详细报道。
　　〔2〕2002年，武汉中院13名法官和44名律师涉案，被当做司法系统典型的“腐败窝案”而震惊中国司法界。涉案人员中不仅包括当时的武汉中院常务副院长柯昌信和副院长胡昌尤，而且还包括副庭长3名、审判员7名、书记员1名。他们在审理、执行案件时利用职权大肆受贿且利益均沾。柯昌信和胡昌尤分别被判处有期徒刑13年和6年零6个月，其余11名涉案法官则分别获刑2年至13年不等。令人啼笑皆非的是，在窝案发生后走马上任的新院长周文轩经过不长的时间也因为司法腐败而被双规，被誉为“前腐后继”。参见：http：news163com061014082TCNKHOP00011229html访问日期：2011年6月30日。
　　〔3〕深圳中院法官集体腐败并非一日之寒。1999年，原深圳中院经济审判第二庭庭长赵永库、原深圳中院法警大队大队长钟乃听因受贿获刑，2003年，深圳中院再有执行庭法官郑海石等三人因受贿被判刑。至裴洪泉，又有五名法官因滥用审判权和执行权而涉嫌巨额受贿相继被捕，深圳中院已是大案累累。
　　〔4〕青岛中院原副院长刘青峰及青岛中院原执行局长在内的4名主管执行的法官，因涉嫌经济问题于2009年被山东省人民检察院逮捕。青岛中院执行系统的司法腐败窝案爆发后，曾任青岛市中级法院民一庭庭长的青岛市四方区法院院长邱卫东忽然自杀身亡。参见：http：newsdsqqcnchina201002031015801html访问日期：2011年6月30日。
　　〔5〕张弢是重庆高院主管执行的副院长，张被“双规”后牵连出重庆高院的“执行窝案”，先后有十多名执行法官因涉嫌收受巨额贿赂被移送重庆市检察机关立案侦查，有人称这是黄松有案件在重庆的翻版。原重庆高院执行局局长乌小青在被调查期间自杀身亡。参见：http：newssohucom20091025n267719862shtml访问日期：2011年6月30日。
　　〔6〕四川省高院执行局原局长罗书平是一个学者型法官，还兼任多家大学法学院教授，著述颇丰。罗书平因受贿被成都市大邑县法院一审判处有期徒刑11年。紧随罗书平的是成都中院执行局长王卫平，为诉讼当事人在申请执行、烂尾楼工程复工和拍卖中谋取利益，涉嫌受贿而受审。成都中院执行局是重灾区，先后有6人落马，包括局长、副局长（副庭长）、一般审判人员，重者被判无期。同期，成都市青羊区法院执行局局长李宝成亦因受贿而被判刑。参见：http：newssohucom20091025n267719862shtml访问日期：2011年6月30日。
　　〔7〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
　　〔8〕林喆：《权力腐败与权力制约》，法律出版社1997年版，第162页。
　　〔9〕日竹下守夫：《日本民事执行法理论与实务研究》，张卫平、刘荣军译，重大出版社1994年版，第11页；江伟、赵秀举：《论执行行为的性质与执行机构的设置》，载张启楣主编：《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年版，第71页。
　　〔10〕贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第264页。
　　〔11〕常怡、崔婕：《完善民事强制执行立法问题研究》，载《中国法学》2000年第1期；蒋惠玲：《法院司法行政体制改革》，载《人民司法》1998年第8期。
　　〔12〕孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第21页；高洪宾：《执行权性质与执行改革》，载张启楣主编：《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年版，第101页。
　　〔13〕童兆洪：《民事执行权研究》，法律出版社2004年版，第77100页。
　　〔14〕正如执行庭改名为执行局并不仅仅意味着名称的改变和设置级别的提高，而在某种意义上承认了执行机构一定程度上的行政化。
　　〔15〕童兆洪：《论民事执行权的构造》，载《法律适用》2003年第11期28页。
　　〔16〕孙秀芳、杨桐：《民事诉讼中执行权分立的思考》，载《法律适用》2000年第6期。
　　〔17〕实践中已有少部分法院在践行这种做法，如重庆高院在2009年10月10日出台了《关于进一步加强和改进全市法院执行工作的意见》，该意见主要就是以内部的分权制衡为核心，从而在全国法院首创执行系统内部四分权的做法。
　　〔18〕之前有学者型官员建议由法院的执行机构进行直接拍卖，不委托拍卖机构进行。参见童兆洪：《民事执行前沿问题》，人民法院出版社2003年版，第105106页。但笔者对此并不赞同，由法院的执行机构进行直接拍卖而不委托拍卖机构进行无异于对法院的腐败火上加油。最高人民法院在1998年《执行工作规定》第46条已经有了规定的情况下，又在2009年11月19日出台的《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第一条进行了明确规定，所有的委托评估、拍卖和变卖工作都由司法技术管理部门进行，禁止执行机构执掌委托评估、拍卖和变卖工作。
　　〔19〕童兆洪：《论民事执行权的构造》，载《法律适用》2003年第11期，第30页。