陈传法：法律移植简论从发展的观点看

　　一切皆流，无物常驻。赫拉克利特
　　关于法律能否移植的大量论争足以使任何一个最有魄力和雄心的立法者举棋不定，如果立法者仔细研读每一份相关文献的话。这些论著为许多学者赢得了学位、职称和声名，但立法者依然我行我素。事实是，历史上、现在都存在法律移植，而且极有可能，法律移植将会长期存续下去。在决定是否移植时，法律能否移植的抽象思考被社会是否需要移植某一法律的具体问题所置换。对法律移植的后果的前瞻性预测被省略，直到法律移植的后果真切地到来。这导致许多法律移植以热望始、以失望终。然而，失败的先例并没有阻挡法律移植的脚步。除非理论能证明法律移植无从成功，或者经验已表明法律移植从无成功，则法律移植或能停止；否则，理论界所能做、所应做的，也许只是理解法律移植行为本身，劝说立法者慎重移植、帮助立法者移植成功、克服法律移植的诸多弊害，从而使法律移植顺应乃至促进整个社会的发展。
　　一、法律移植何以可能
　　（一）来自生物学的启示
　　移植，原意为将植株由甲地移往乙地，后被动物学、医学借用，指称器官在动物或人体之间移转接受。所谓法律移植，不过是一种形象化的比喻，用以说明一国（地区）对他国（地区）既有法律经验的采用。这一比喻并不十分确切，生物学和医学的移植对象是一个客观实体，具有唯一性，移往彼地，则此地并不留存；法律上的移植，移植的对象是一种知识、经验或观念，从理论上讲，可以被无限复制，移植之后，在原地并无丝毫毁损。在这个意义上，法律移植还不如法律克隆来得形象。但移植一词还能表明移植对象（简称植体）和植入环境（简称受体）之间紧密的甚至是有机的联系，这一点又为克隆一词所不及。
　　生物学上器官移植的艰难一定给人们留下了深刻的印象，“橘生淮北”的讥嘲流传了几千年，至今仍在人们的耳边回响。畏难作为一种情绪，也具有感染性，移情于法律移植，就会怀疑法律移植的可能性。如孟德斯鸠就说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”言语之中，犹疑之态毕现。美国学者罗伯特塞德曼与其夫人安塞德曼将这种观点推进一步，明确提出“法律不可移植规律”，他们宣称“相同的法律规则及其约束力，在不同的时间和地方、不同的环境和制度中，不会对不同的角色承担者引出相同的行为”。即使这一观点的提出与器官移植的艰难毫不相关，我们也很容易由此产生类似于器官移植后排异反应的联想。
　　法律移植与生物移植一样，要求植体与受体的相容性，或者说要求受体与供体（原生环境）之间质的相似性。这使得法律移植几乎与生物移植同样的困难，但也同样的具有成功的可能。而且，来自生物移植的启示告诉我们，法律移植与生物移植之间的差异使得法律移植没有生物移植那么艰难，因而法律移植的成功的可能性似乎要更大一些。试解析如下：受体系统内部联系越紧密、越精致，对异物的排斥越剧烈，移植越困难。故生物移植，难。法律移植的受体是人类社会，虽然有社会是有机体一说，但不过是一个蹩脚的譬喻：动物和人体作为高级有机体，体内联系异常繁复，牵一发而动全身，进行器官移植十分困难；社会内部的关系虽然也十分复杂，但其联系并没有有机体那么紧密，容存外来事物的空间相对较大。
　　受体系统外部越封闭，打开系统越因难，移植对系统的伤害（成本）越大。生物体与生物体所处的环境之间泾渭分明，生物体的完整性决定了它的封闭性，而社会系统较为开放，小社会之外是大社会，其边界模糊不清。社会越开放，法律移植越容易。
　　如植体不变，受体系统范畴越大，移植越容易。与所有的生物体相比，社会系统无疑是最大的系统，可容纳许多大大小小的植体。
　　受体系统可存续的时间越长，则容忍植体的能力越强，这表明移植对系统的伤害越小。与生物尤其是动物相比，社会系统存续的时间更长，因此，可以预料，法律移植比器官移植对受体系统的伤害更小，法律移植比器官移植成功的可能性更大。
　　植体有无复制的可能决定了供体提供植体的可能。生物移植的植体唯一性将使得供体献出植体时受到损害，这表现在器官移植中，便是许多人不愿捐献器官。而法律移植的植体可反复克隆，因而供体提供植体不会受损，一般不存在不愿提供值体的障碍。
　　植体的独立性越弱，对供体的依赖性越强，移植条件越苛刻，移植成功的可能性便相应减小。生物器官对生物依赖性极强，所以器官移植极其困难。而在法律移植中，有些法律自成一体，与其原存的独特社会联系不甚紧密，则移植起来要相对容易一些。
　　最后但并非最不重要的是，最坏的移植结果不同。法律移植的最坏的结果大不了是付出一定代价，去除植体，恢复原貌，而生物器官移植的最坏的后果则可能是受体灭亡。也许这正是法律移植得以成行的最重要的原因之一。
　　（二）从社会发展的观点看
　　质疑法律移植可行性的一个重要的理由与克利福德吉尔兹的名言“法律是一种地方性知识”有关。这是一个不容忽视的论点。如果法律仅仅是一种地方性知识，则法律移植既是不可能的，也是不必要的。但“地方”这个词却有些“模糊不清”，似乎并不仅仅指代空间或地域，也不仅仅指有特色的空间。单就有特色的空间来说，这个空间到底有多大？依我来看，它可大可小；至于大小究竟如何，端视不同特色而定。对此，吉尔兹本人有十分清醒的认识，他在自己的论著中没有详论“地方”。一方面，在谈到“大地方”如“西方世界”、“马来亚世界”时，一再强调它们“并非同质的实体”，同时谨慎的表白自己在做“大胆的简单化处理”。另一方面，秉承英美法学对法律概念的一种传统认知（这也是一种地方性知识？吉尔兹终于也难免以自己拥有的地方性知识来解说他人拥有的地方性知识），强调个案裁判就是法律。并以为直觉和直接个案就是地方性知识，从而得出结论：法律本身就是地方性知识。这样一来，吉尔兹既导引读者把视线从那个“地方”转移过来，摆脱了读者对“地方”的无谓纠缠；又通过个案极大程度地消解了“地方”对其论著要旨可能造成的伤害。在其论著中，吉尔兹力图宣扬一种法律的阐释观，这种观点认为法律乃是一种赋予特定地方特定事务以特定意义的方式；重要的是（法律的）意义，而非功能。
　　我认为，在“个案裁判即法律”的意义上，吉尔兹的观点是有道理的，毕竟，个案的特殊性比规则的特殊性要大，但却不能以之否定法律移植的可行性，主要理由有二：第一，法律移植中的法律不是指个案裁判，而是指普遍规则。在进行法律移植时，不仅要考察法律的意义，更要考察法律的功能；第二，法律移植中涉及到的社会空间也并不等同于吉尔兹所说的“地方”。如果要把一般意义上的法律都视为一种地方性知识，那么，这种知识存在的范围（地方）既可能是一个国家之内的某一村落，也可能是超越国界的某一文化同源的地域。在这一地域之内，其中一国的某一法律很可能就是对另一国相同法律的移植。
　　有一种观点认为，如果把法律看做一种地方性知识，就可以把两种制度或观点的差别转化为两种知识的差别；而在知识上，我们很难判断其优劣高低。这样，顺理成章的，法律移植就没有必要了。这里有偷换概念之嫌。所谓知识无优劣高低之别，是指真知（真理）或公理，如“北京是中国的首都”、“长方形的面积是长乘宽的积”，至于见识、观念、意见，即便是再难判断，也是有优劣高低之别的，何况不一定真的就很难判断。
　　实际上，引述吉尔兹的名言无非是要强调法律体现着其赖以存在的社会特色、一国的法律为一国所独有。诚然，不同地域、不同社会之间的个体差异是客观存在的，因此之故，的确有一些法律是不可移植的，有一些社会相互之间不存在可供移植的法律，大部分法律在移植之初，除非极端契合，一般都会产生排异反应；然而，若因此人为地夸大这种个体差异，强调这种特殊性，而否认社会之间的共性，否认社会本身的演进发展，否认受体与植体之间的流动性的存在，以静止的眼光看待法律移植之初的磨擦，就必然会从根本上否定法律移植的可能性。
　　从法律移植的动因来看，除了强国或殖民者利用政治、经济、军事、外交等强力压制受体接受移植，或者在少数主动的移植中，可能存在压制者或立法者以权谋私之外，一般情况下，移植的动因源于对受体中法律制度的缺陷感，也就是，立法者感到落后的社会现实不能适应社会发展的需要。如同立法者的感觉不可能永远正确，它也不会永远错误，而且，立法者的感觉也并不一定完全来自他的个人理性，而可能来自于社会压力。我们没有理由忽视原有制度可能潜藏的、未被认知的价值，同样，我们也没有理由忽视立法者的这种感觉。
　　如果立法者感觉正确、动因正当，移植来的法律就能够弥补缺陷、适应社会发展吗？人们不无疑问。且不说植体在原供体中就可能存在缺陷，也不论供体与受体之间质的差异性，单就法律本身来看，它有没有变革社会的力量？有观点认为，法律的一个最重要的特点是保持稳定，是一种保守的社会力量，因此，在我们频繁地“修改完善法律法规”之际不仅不能建立法律的预期和权威，而且有可能破坏本来法律所要保证的已经建立的社会预期，这实际上非常不利于法治的建立。令人感兴趣的是，认为“法律是地方性知识”的吉尔兹对此问题的态度略有不同，他认为“法律对社会生活的作用是建设性的而非反映性的，或者说不仅仅是反映性的”；“在任何类型的社会中，法律思想都是依靠着混乱和秩序这两种因素提供动力。”第一种观点可能夸大了已建立的社会预期的重要性，我认为，法律的权威最终有赖于法律的妥当性，人们对法律最大的预期是法律能衡平各种值得追求的社会价值。第二种观点则没有考虑法律在“学习生存的过程之中”可能给社会或个人带来的利益损失。总的看来，两种观点都各有一定的道理，我们既不能无视法律的能动作用，也不能夸大法律的功能，在变革法律（或移植法律）时要有一种临深履薄的态度，慎重抉择，尽量减少这一过程中的社会成本。
　　如果我们注意到植体和受体在移植之后各自的发展状况，注意到它们之间的磨合情况，那么，我们也许会赞同吉尔兹的观点，而不再支持“那种认为法律机制的严格适用以先有共识保证其社会功效为先决条件的观点”。我们也不会轻率地断言某一项法律移植已经失败。以破产法为例，尽管苏力忆正确地指出在1986年制定这么一部法律是立法资源的浪费，但并没有指责这一法律移植本身为失败。同时，也许正是破产法这一植体的过早植入，才使我们及时明白受体本身仍需作进一步的发展。
　　从发展的观点看问题，就是要在共时性的基础上加上历时性的考察，以消解共时因强调个体差异和平面化处理所带来的僵化和沉重。特别是，受体本身也在不断变化，而外来的植体也许正是促变的一个重要外因。
　　二、法律移植何以成功
　　（一）法律移植成功与否的判别
　　判断法律移植成功与否，不能仅看是否达到了立法者的移植的目的，因为：即使达到了立法者的移植目的，如果引起了其分更大的负作用、得不偿失，那么移植也是失败的；第二，即使没有达到立法者的移植目的，但客观上却收到了立法者所未曾料到的良好效果，移植也仍然是成功的。
　　我认为，满足以下任何一条，即可以为法律移植是成功的：其一，植体促成了法制的良性发展；其二，植体促成了社会性的良性发展。
　　由于这些标准仍然是比较抽象的，因而要辅之以一些具体的判别方法。例如，借助于社会调查，了解法律规避是否存在，若存在，其程度如何；或者运用反证法，若将植体再从受体中剔除，可能产生什么样的影响。等等。
　　判断的时机也很重要。如果是在刚移植不久，则应加上对未来的预测；如果是在移植很长时间以后，则应统筹考虑当初为移植支付的社会成本和移植的负面影响。因此，恰当的时机应当是为移植的法律实施所能做的一切准备工作（包括配套设施）已初步完成、法律已经开始实施、实施的后果也已初步显现之时。如果是依靠强力推行法律的全面移植，至少要经过两三代人的时间（半个世纪左右）才可判断移植成败与否。
　　（二）法律移植成功的前提：移植的必要性
　　许多的强力推行的法律移植都失败了。在非洲，移植的法律没有真的推动社会的发展，但却给宗主国带来了暴利，从这个角度看，也许推行法律移植的目的达到了，也右以说他们成功了。但对于非洲本土来说，这无疑是一个失败之作。这种失败的主要原因，是殖民者并没有真正站在在非洲的角度考虑法律移植的必要性。
　　法律移植的必要性从根本上说取决于内在需求扩张和内在供应的不足。内在需求的扩张，更多的首先是来自于外在的压力，来自于内外之间巨大的落差。外在的强势构成了对内在的弱势的威胁，或者内在的弱势产生了对外在强势的歆羡，由此，外在的压力转化为内在的压力。内在需求的扩张，另一方面来自于内在矛盾冲突的加剧，社会无法维持原有的均衡发展，有可能产生颠覆、断裂甚至倒退的危险，由此，产生社会变革的要求，法律变革成为其中的一项主要内容，甚至被当成满足社会变革需求的重要条件之一。当立法者感到：现有的法律体系存在严重的缺陷，不足以适应日益发展的社会现实需要；社会制度内部产生了严重的紧张的冲突；社会制度内部的某一缺陷导致制度整体的缺陷甚至恶性循环，此时，内在需求便产生了。
　　内在供应不足，是由于立法资源储备不足，或法律研究水平的低下，立法理论的滞后，导致社会丧失进行制度创新或自我改造的能力，社会组织内部无法有效地生成新制度，以修正替代不良制度，或者虽有可能生成新制度，但代价过大或耗时过长，不能解燃眉之急，不能迅速地解救时弊。
　　有一些强制推行的法律移植，尽管一开始并没有考虑内在需求问题，但在长期努力以后，移植并没有失败，例如英国在香港进行的法律移植。这又如何解释？我认为，内在需求并不是一个常量，而是一个变数。也就是说，这种需求可以因不断刺激急剧膨胀，新移植来的法律本身就是一个重要的刺激因素。另外，内在供应能力亦会因强力的压制而减弱。两个方面的因素的结合就有可能使一开始的强力演变成自觉自愿行的主动移植，从入侵到接受，真正有活力的移植实际上开始于“接受”之时。
　　无论如何，大量法律移植失败的先例警告我们要慎重对待法律移植，法律移植只应发生在确有必要之时。由于需求是一个变数，刺激需求也应该慎重，它必须真正有利于社会的长期可持续发展。另外，必须是在内在供应真正不足之时才可进行法律移植；不可内生，方可外求。
　　（三）法律移植成功的条件
　　仅仅有进行法律移植的必要，还不能使法律移植必然成功。法律移植的成功，尚须满足如下几个条件。
　　第一，供体与受体之间质的相似性。
　　如果供体与受体之间经济、政治、文化、宗教、道德、历史传统、风俗习惯、人口等社会因素和地理、气候、资源等方面自然环境完全相同，法律的理念、结构、功能、运行机制也完全一致，那么，在二者之间进行法律移植的成功的机率几乎是百分之百。然而，在这样的两个社会之间哪里还需要什么法律移植呢？供体既可生成这样的法律，受体自然也可以生成，何假外求？然而，在世界上是不可能存在这样完全相同的两个社会的，任何社会都有自己的特色，如果过分地强调差异性，否认共同性的存在，强调差异对法律的影响，必然导致对法律移植可能性的否定。实际上，不仅不存在完全相同的两个社会，在社会环境和自然环境的各个方面都存在质的相似性的两个社会也是不存在的。所以，我认为，问题的关键不在于有没有差异，而在于这些差异对于移植的法律可能产生什么样的影响？换句话说，现有的共同点（相似点）是否足以支持移植过来的法律？或者受体能否生成移植过来的法律所必需的外在环境，从而最终接受移植过来的法律？因此，所谓供体与受体之间质的相似性，只是对于某一具体法律所依赖的外在环境之间质的相似性，而不是指在自然环境和社会环境的每一个方面都存在相似性。也就是说，是具体条件、具体场合下的相似，而非抽象的相似。
　　因此，社会有机体的概念在这里受到质疑。社会关系虽然盘根错节、错综复杂，各个社会要素之间的相互联系也是有限的。一滴水也许可以反映大海，但在每一个具体的社会事物的身上并不一定总能投射到整个社会的影子。既然不是每一个社会因子都对每一具体的法律产生影响，同样地推论下去，对此法有影响的社会因子不见得会对彼法产生影响；对同一法律产生影响的各个社会因子，其影响程度也是各不相同的，有些十分重要，有些则可以忽略不计。这样就有必要个别地确定影响各个法律的社会因子，这些因子共同构成该法律的外在环境，其中产生重要影响的因子，构成核心环境，核心环境相同（或可以经改造以后变得相同），即可以认定供体与受体之间具有质的相似性。这种具体的区分是繁琐的，但却是十分必要的。
　　说到这里，我们可以重新检讨一下吉尔兹所说的“法律是一种地方性知识”。吉尔兹所说的法律，如果不理解为直接个案的话，则必然也是具体的法律；而所谓地方，也是一种变化不定、忽大忽小的地方，是以具体法律来确定的地方。这样，法律若不体现出这种“法律地方”的地方性特色，才真正令人奇怪呢！地方与法律的高度统一，就使法律成了一种地方性知识。然而，由于地方与法律的粘合程度是可疑的，法律本身的相对独立性必使法律在一定程度上超脱“地方”羁绊，或者扩展所谓“地方”的范围。因而，说“法律是一种地方性知识”到底有多大普遍性意义？令人怀疑。依我看，即使有，也是有限的。不过，地方的可变性对我们倒是一个启示，它使我们联想到社会系统其实也是可大可小的。以社会问题为中心，可以重新“组合”社会系统。例如，在现代，政治国家与经济社会其实就是若即若离的，以某一问题为中心，人们甚至可以组成一个国际性的社会组织。如果以某个问题为中心虚拟组成的社会系统中涵盖了供体和受体的范围，则表明供体和受体在这一社会问题上具有某种相似性，由于这一社会问题所产生的法律便具有了移植成功的可能性。如果这一问题不是可分解的、各别而相同的社会问题的集合，而是一个联系如此紧密以至于可视为一个不可分割的问题的整体，此时若还有进行法律移植的必要的话，则移植必然成功。
　　综上所述，考察供体与受体之间的质的相似性可从两个方面进行：一是有没有同样的社会问题，二是核心环境是否相同或可不可以变得相同。若答案是肯定的，则移植成功有望。
　　第二，植体本身较强的生命力。
　　法律植体的生命力，从根本上取决于它所要解决的社会问题的存续时间。如果某一社会问题是阶段性的问题，随着问题的消逝，相应的法律也必然虚置，变成死法。如果某一法律所要解决的社会问题是一短期问题，除非移植成本极低，则应反思该法律移植的必要性。
　　法律植体的生命力，还取决于法律本身的完善程度，包括内容的妥当、形式的合理、实施的便利和功能的强大程度。内容妥当，是说其内容集中体现了法律所应追求的诸社会价值，并对各种社会价值作了有益而恰当的衡平，符合社会发展的一般规律，适应社会发展的需要。形式合理，指法律所采用的结构、语言等形式不仅能充分体现其内容，而且明确、具体、稳定、简洁。实施便利，指该法律的实施极其容易且成本极低。功能强大，指法律能妥善解决其本应解决的社会问题，不留任何后遗症，副作用小。
　　法律植体的生命力，还取决于法律自身的相对独立性。法律的相对独立性，是由于法律本身的自给、圆满，因而相对自足。如果法律对社会（供体）的依赖性极强，则社会的变迁，将导致法律的改变。如果这是质的改变，实际上就导致了法律的死亡。而且，相对独立的法律，对环境的要求较低，移植起来也就更加容易成活。
　　法律植体的生命力，还取决于法律自身的韧性、弹性。法律如果过于僵硬，则必难适应变动不居、异常复杂的社会。层出不穷、花样翻新的社会问题必然要对相应的法律提出不断的挑战，只有那些制定得较为完善、前瞻性较强、灵活性较大的法律才能顺利回应挑战，有青春活力。
　　第三，植体与受体之间的较大的亲和力。
　　植体如果仅仅是单纯地构成对受体的压力，则移植必然难以成功；相反如果植体与受体之间具有较好的亲缘关系，则移植易于成功。判断植体与受体之间亲和力的大小可从以下几方面入手：
　　一是供体与受体之间的相似程度。从理论上说，供体与受体之间相同点越多、相似程度越多，则植体与受体之间的亲和力越大。
　　二是植体所要解决的社会问题在供体与受体中独立程度与相同程度。程度越大，亲和力越大。
　　三是植体与受体中相近制度的结构近似程度。若植体与那些制度结构同一或相近，则亲和力较大。
　　四是植体与受体中相近制度在功能上的互补或交错程度。互补性越大，交错的地方越少，则亲和力越大。
　　第四，在受体中植体所取代的原有制度较弱或易于改变，至少要可以改变。
　　如果植体是用来植补空白的，则这一问题并不存在；如果植体受体之间的亲和力较小，则这一条件极为重要。原有制度本身的缺陷（不合理性）决定了其被取而代之的命运，然而，绝不低估惯性的力量，受体往往要为此付出较大的代价，但既已进行法律移植，当局即应力促其改变。如果发现原有制度本身极为合理且生命力极强，则应重新反思法律移植的必要性。
　　事情往往是，原有制度确有其一定的合理性，但在更广的范围内它具有非理性。从长远的观点看它将逐渐退出历史舞台，而在短期内又不可完全消失。这时，不能完全认为法律移植没有成功，但也不可操之过急，当局须容忍这种法律多元局面的存在。不过，可以肯定的是，法律移植的时机没有完全掌握好，缺乏必要的准备工作。
　　第五，受体具有必要的开放性。不能说，实行法律移植就证明受体具有开放性，因为移植可能是强加的，也可能是少数社会精英或统治者的理性选择。这里所说的必要的开放性，是指整个社会不要自封疆界，保持边界的模糊性，为外来事物留下必要的生存空间；同时，整个社会的公众要的一种开放的心态，这种心态的表现是对外来事物不拒斥、不排挤，有一种海纳百川的雅量。如果一个社会闭关氏锁国、固步自封、缺乏吸纳外来新鲜事物的勇气和能力，则整个社会必然会一步步地走向衰败乃至灭亡。
　　法律移植毕竟是一种制度的移植，如果这种移植缺乏深层文化的支持，或者说缺乏社会意识层面的认同，那么，不仅仅是达不到移植的目的的问题，而且可能因无名的屈辱感和受压制感而引起整个社会的全面的反动和倒退，其结果就适得其反了。
　　最后但并非最不重要的是，移植者应具有较为纯洁的移植动机和较高明的移植能力，移植后能够顺利发动法文化的融合过程。
　　所谓较纯洁的移植动机，即移植只能是出于公益，而不能用于牟取私利。
　　所谓较高明的移植能力，即移植者的智识足以认清上述各条件的重要性，从而作出准确的判断，从而决定是否移植，严格掌握移植时机，能够准确选择植体，对植体有全面准确的把握，必要时，具有修正植体以纳入受体的能力。
　　法律移植后，要促进本国法对植体的吸收同化。促进两种不同法文化的融合，从而使所移植的法律成为本国法的一个有机组成部分。这一过程往往是一个长期的过程，需要维持移植政策的连续性和稳定性，绝不能稍遇挫折就改弦易辙。实际上，法律移植不可能是一帆风顺的。在移植初期出现一些不良反应也是正常的，这就需要寻找原因，对症下药，要么对植体进行修正，要么对受体进行调整，对植体所必需的核心环境进行改造，必要时进一步引进某些配套制度，培育民众相关的法律意识，从而缓和或消弥冲突，促进转化，最终实现所移植法律的本土化，推动社会的发展。
　　总而言之，法律移植是社会发展的需要，移植不可避免；但移植若要真正推动社会发展，必须十分慎重，要考虑移植所需的一系列条件，力促移植成功。
　　本文原载于何勤华主编《法的移植与法的本土化》（法律出版社2001年版）