《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》被废。。。

　　2017年11月24日，人力资源和社会保障部发布第五批时效和废止文件的通知，通知宣布时效26份文件、废止76文件。其中，HR小伙伴们计算经济补偿金、医疗期补助费时所依据的第481号文《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》赫然列入被废止文件之中！！！废止理由是已有新规定替代。
　　一“废”激起千重浪，实施二十余载的第481号文被废止之后，有关2008年之前经济补偿金如何计算，一时间众说纷纭：
　　有观点认为，随着第481号被废止，经济补偿金计算不再区分2008年前后，即不需要分段计算；
　　有观点认为，第481号文是用人单位向劳动者支付医疗补助费依据，被废止之后用人单位以医疗期满解除患病的劳动者无需再支付医疗期补助费；
　　更有甚至认为，有关经济补偿金计算时2008年之前的经济补偿金无需再支付。
　　综观政策的改变，被废止的第481号文究竟会给用人单位、劳动者带来哪些影响？2008年之前的经济补偿金计算标准又将何去何从？
　　以下将从六个要点做以阐述，希望能帮助HR们进一步了解新政变动后会带来哪些方面的新变化：
　　壹
　　第481号文与经济补偿金制度
　　简言之，经济补偿金是指劳动合同解除或终止之后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助，旨在一段时期之内给失业的劳动者提供基本的生活保障。
　　在2008年《劳动合同法》实施之前，解除或终止劳动合同时支付经济补偿金的主要制度依据是《劳动法》、《劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明》、《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》等；经济补偿金的具体支付标准则在第481号文中；同时第481号文对有关医疗补助费的支付条件和标准亦有明确规定。2008年1月1日《劳动合同法》生效实施，就解除或终止劳动合同时经济补偿金的依据和标准有更为明确的规定。
　　但是，两者之间在部分内容上存在冲突，故而司法实践中各省市对第481号文与《劳动合同法》两者的理解和适用存在差异。第481号文作为经济补偿金制度的重要组成部分被废止，对经济补偿金、医疗期补助费计算影响是不言而喻的，但是这种影响并非是根本性或者颠覆性的。
　　因第481号文被废止，就认为2008年之前的经济补偿金就不需要支付显然是不正确的。
　　贰
　　481号文与分段计算
　　2008年1月1日起生效实行的《劳动合同法》，在其第九十六条过渡性条款中规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行“，经济补偿金分段计算依据由此而来。
　　根据“法不溯及既往”的基本法治原则，即不能用今天新出的规定去约束昨天已经发生的行为，《劳动合同法》亦遵循这样的原则。在这样的情况之下，对于2008年1月1日之前的经济补偿金计算，包括工龄计算、经济补偿金的支付条件和标准等，主要根据当时的第481号文确定。
　　换言之，经济补偿金分段计算的法律依据是《劳动合同法》并非是第481号文，故此，有关经济补偿金分段计算的规则并未发生改变，且《劳动合同法》规定“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，也就说第481号文在“当时”是具有法律效力的，现在第481号文被废止并不影响该文件在先的法律效力，其作为2008年1月1日之前当时有效的规定，在国家未做出进一步明确之前，我们认为其仍然是2008年之前1月1日之前经济补偿的计算依据。
　　如果认为无需再分段计算，则让《劳动合法》具有了溯及力，这样不符合《劳动合同法》第97条过渡性条款的规定，同时亦否定了第481号文在2008年之前的法律效力。
　　从司法实务的角度来看，部分省市的法院、劳动人事仲裁院对2008年1月1日之前的经济补偿金计算亦有相应的裁判规则。部分省市的劳动合同条例或规定，对于经济2008年1月1日之前的经济补偿金计算也有着相关的规定。
　　综上，我们认为，第481号文的废止，在国家未颁布新的法规之前，对2008年1月1日之前经济补偿金的计算并无实质性的影响；对于认为无需再分段计算的观点，我们认为是不够准确的。
　　叁
　　481号文与医疗补助费
　　有关劳动者患病或非因工负伤解除劳动合同支付医疗补助费的问题。第481号文规定“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。
　　患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。随着第481号文被废止，上述医疗期补助费的支付标准就不复存在。是否就表示用人单位以后就不需要支付医疗补助费呢？答案当然是否定的！
　　有关医疗补助费的支付依据和标准，概括起来存在以下几种模式：按照第481号文执行、按照地方的法规执行、按照第481号文地方的法规执行。
　　根据目前各地方的法规，江苏、湖北、青岛等地对医疗补助费支付条件和标准有明确规定，与第481号文规定相同，即其废止对于这些地区并无影响；
　　上海规定不低于6个月医疗补助费，故而对上海地区影响也非是实质性的；
　　北京、山东等地均明确规定了医疗补助费事宜，但是指向是第481号文，在这些地区医疗期补助费的标准不复存在；
　　对于按照第481号文执行的地区，医疗补助费依据和标准就不复存在，影响则比较明显。对于这些没有依据、标准的地区，则需要有关部门或司法实践进一步明确，对于HR而言可以参照当地仲裁或法院部门的意见或纪要之类执行。
　　支付医疗补助费的前提是否需要鉴定，在司法实践中存在两种观点，一种观点认为需要鉴定，一种观点认为不需要鉴定，以上海为代表的少数地区认为不需要做鉴定，多数地区认为获得医疗补助的前提是需要鉴定。
　　有关劳动者患病或非因工负伤终止劳动合同支付医疗补助费的问题。从法律规定来看，现存有效的《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》、《劳动部办公厅关于对劳部发〔1996〕354号文件有关问题解释的通知》、《劳动部办公厅关于因病或非因工负伤医疗期管理等若干问题的请示的复函》等均提到，劳动合同到期终止的医疗补助费和标准事宜，第481号文的废止之后，上述规定仍然有效，并未影响劳动合同到期终止的医疗补助费支付规则。根据上述规定，医疗期满劳动合同终止，劳动者能够主张医疗补助费的情形，仅限于“被劳动鉴定委员会鉴定为510级”。
　　若劳动者被鉴定为14级，则办理退休、退职手续，则用人单位与其劳动合同终止后无需支付其医疗补助费。
　　肆
　　481号文与25、50的额外补偿
　　根据第481号文规定，企业克扣工资，或者无故拖欠工资，或者拒不支付加班工资，或者违反最低工资标准规定时，需要全额支付工资之外，同时需要加付全额工资25的额外经济补偿金；解除劳动合同时企业未按照规定支付经济补偿金的，需要支付经济补偿金，同时按照经济补偿金的50额外支付经济补偿金。
　　这是第481号文有关25、50额外补偿金的支付规则。
　　根据《劳动合同法》规定，企业未按照劳动合同约定或国家规定足额支付劳动报酬的，或者违反最低工资标准规定的，或者不支付加班工资的，或者解除、终止劳动合同未依法支付经济补偿金的，由劳动行政部门责令限期制度；逾期不予支付的，责令用人单位按照应付金额的50以上100以内向员工加付赔偿金。
　　虽然两者之间对于额外补偿的支付规则和标准存在差异，但是随着《劳动合同法》的施行，在司法实践中，已经按照《劳动合同法》上述之规定执行，第481号文规定已经不再执行，废止理由中提到已经有新规定替代亦是本意。
　　伍
　　481号文与《劳动合同法》
　　有关经济补偿金计算规则
　　有关经济补偿金的月工资问题。第481号文规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。
　　用人单位依据劳动者患病或非因工负伤、客观情况重大变化及经济性裁员为由解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。
　　《劳动合同法》规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。
　　两者之间存在差异，但是随着《劳动合同法》施行之后，司法实践中已经统一尺度，即按照《劳动合同法》规定的经济补偿金月工资规则执行。
　　有关工作年限的计算规则。根据《劳动合同法》规定，2008年之后，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　根据第481条的规定，每满一年支付一个月工资，不满一年按照一年计算。在司法实践中，因为第481号文的存在，各地执行时略有差异，从整体上来看，2008年前后就工作年限计算存在0。5个月的差异。
　　有关十二个月封顶的问题。根据第481号文规定，协商一致解除劳动合同、不胜任解除劳动合同，经济补偿金最多不超过十二个月。根据《劳动合同法》规定，只有当员工月工资高于社平工资三倍的时候，2008年之后的经济补偿金最多不超过十二月。
　　由于存在上述的差异，在计算2008年之后的经济补偿金时，司法实践中基本统一按照《劳动合同法》规定进行计算，但是因为第481号文，各地司法实践中就法律的适用存在差异。
　　简言之，有关经济补偿金的计算规则，不仅需要依据第481号文规定，还需要结合各地的司法实践中来确定。
　　陆
　　其他被废止的文件
　　在第五批被废止的文件中，除了第481号文之外，还有其他几件与HR日常工作比较密切的文件也被废止。
　　1。《劳动部办公厅关于自动离职与职工除名应如何界定的复函》被废止
　　有关“自动离职”的问题，实务中很多企业受到《企业职工奖惩条例》、该文件及相关规定的影响，习惯用“自动离职”来处理与员工之间的劳动关系；
　　但是随着《劳动合同法》的施行，劳动关系依法建立，也应当依法定的依据和程序解除或终止，故而，无论在法律层面上，还是司法实务层面上，已经不存在“自动离职”的提法，这是HR小伙伴尤其需要注意的地方。
　　2。《劳动部办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函》被废止
　　有关精神病患者劳动关系的解除，该文件规定，精神病患者在规定的医疗期内已治愈或病情很轻并得到稳定控制，经鉴定具有劳动能力的，用人单位应适当安排其工作，不得因病解除劳动合同。
　　经鉴定确实丧失劳动能力的，可继续执行劳动部劳办力字〔1992〕5号的规定，即：解除劳动合同，并由企业发给相当于本人标准工资3个月至6个月的医疗补助费。
　　随着该文件的废止，有关精神病患者的解除，将依据《劳动合同法》的规定执行，即劳动者患病医疗期满之后，不能从事原工作，也不能从事企业另行安排工作的，方可解除劳动合同，而非经过鉴定丧失劳动能力即可解除劳动合同。
　　3。《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理的复函》被废止
　　有关送达的问题，该文件规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。
　　因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；
　　本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。
　　自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。
　　在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。
　　随着该文件的被废止，有关送达的依据和标准不再存在，司法实践中，劳动仲裁及法院部门均要求用人单位将解除或终止劳动合同文件送达员工，以确保员工的知情权，但是目前法律并未明确规定解除或终止劳动合同文件如何送达；而上述文件是司法实践中主要的适用依据。
　　如何送达的问题，则需要立法和司法部门给予进一步明确的规定。在未作出明确规定之前，我们认为用人单位应当继续维持现有的操作，通过书面、邮件、短信等多种方式进行送达，以体现解除程序的合理性；是否需要登报的问题，从司法实践来看，越来越少的劳动仲裁及法院要求企业必须要登报公告，而是看企业是否尽到合理的通知义务，即是否采用了一般情况之下能够采取各类送达措施。
　　4。《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》被废止，废止理由是与国发〔1978〕104号对企业职工退休年龄的规定不一致
　　该文件规定“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。
　　国发〔1978〕104号规定，男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满十年的；特种作业的男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满十年的等，换言之，国发〔1978〕104号并未提到女干部满45岁退休的事宜。
　　现行其他文件，《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》及《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》仍然规定国家法定的企业职工退休年龄，男职工年满60岁、女干部年满55岁、女工人年满50岁。
　　故而，该文件的废止不会产生实质性影响，随着国家有关退休政策的不断调整和完成，相信不久即会出台进一步的明确规定。
　　E
　　mployeemagazine
　　员工杂志
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