约定违约金是附随义务吗？

　　约定违约金是附随义务吗？
　　是随付义务；
　　与法定违约金相比，当事人自行约定违约金在实践中的运用更为普遍，因此明确约定违约金适用的要件，不仅能够使违约金的法律适用规范化，而且也有助于司法效率的提高。一般来说，约定违约金的适用涉及以下几个关键的问题：〔1〕
　　1、违约金条款
　　首先，合同要明确约定有违约金条款。通常，违约金条款不是合同生效的必备条款，但违约金的适用却必须有事先约定的违约金条款。否则，非违约方就无权主张违约金的适用，法院也不能判令违约方支付违约金。因为合同的规定是追究违约方违约责任的依据，如果当事人没有约定违约金条款，即使发生了违约行为，要求支付违约金也是没有法律基础的。
　　其次，违约金条款的内容须具体、明确。违约金本身具有预先确定性的特征，约定违约金产生的条件、支付的形式和方法都是双方当事人在订立合同时针对将来可能发生的违约行为，在平等自由的基础上预先协商确定的结果。违约金数额或计算方式等具体内容也都是预先确定的。根据《合同法》第113条关于损害赔偿额的规定，我国对损害赔偿的范围采纳的是可预见性标准。同样该标准也适用于违约金条款，即预定的违约金不仅可以包括因违约造成的实际损失，还可以包括合同履行后的可得利益。
　　另外，由于违约金条款的适用关乎当事人的利益得失，因此必须以明示的方式作出才能产生效力。违约金条款不是合同的必备条款，在没有约定违约金的场合下，合同照样能够履行。此时如果当事人有违约行为，另一方同样可以通过实际履行、恢复原状、赔偿损失等其它违约救济方式来补偿其所受损失。因此，违约金条款以明示的方式作出，当事人才能够知晓约定违约金的适用。也就是说，倘若合同是以书面形式作出的，违约金条款的确立、变更等也应当以书面形式订立。
　　2、违约行为
　　在我国，违约金本质上是一种违约责任，是法律赋予受害方在违约行为发生时所采取的一种补救措施，因此，违约行为的发生是适用违约金责任的前提。违约行为，通常是指合同当事人违反具体的合同义务的作为或不作为。合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务，是指债务人应为一定作为或不作为的义务：附随义务，是指为履行给付义务或保护当事人人身或财产上的利益，于合同发展过程中基于诚信原则而产生的义务。一般情况下，违反合同的附随义务不得请求支付违约金，只有在当事人因违反附随义务导致主合同义务履行不能、履行不适当或履行迟延时，才可以要求支付违约金。
　　根据《合同法》第94条、107条和108条，违约行为分为预期违约和实际违约两种。其中实际违约又包括履行不能、拒绝履行、迟延履行和不完全履行四种形态。当事人可以区分不同的违约形态约定不同的违约金，也可以就某种特定的具体的违约行为约定违约金，只有发生了符合违约金条款约定的违约行为时才得适用违约金。如果没有发生约定情形的违约行为，即便有其它类型的违约行为存在，也不得适用违约金责任。
　　另根据《合同法》第117条的规定，因不可抗力导致合同履行不能的，当事人可以根据不可抗力的影响，部分或者全部免责。基于我国民法上公平原则，当发生了不可抗力事由时，当事人即便违约，也可以减轻或免除违约金的适用。
　　3、当事人过错
　　对比两大法系违约责任的构成要件说，在是否要求违约方主观有过错上各不相同。在大陆法系国家，违约金作为一种债务不履行责任，一般适用过错责任原则，只要债务人证明其没有归责事由即可免责。但在一些特定的情况下，也不排除严格责任的适用，如种类债务的给付不能，债务人即使没有可归责于自己的过失，也应承担违约责任。英美法系的合同法则不存在违约责任的归责原则问题。因为英美法认为，是否违约乃当事人的一种自我选择，与主观过错无关，因此不论债务入主观上是否具有故意或过失，均不能以已尽到注意义务而免责。
　　我国法律对此没有具体规定，学者们有不同的看法。有人认为，我国合同法采取的是严格责任，因此违约金责任的归责原则是无过错责任；也有人认为，违约金责任属于过错责任，须以违约方具有过错为构成要件；还有不少学者认为，对于赔偿性违约金，责任的成立原则上要求违约方存在过错，而对于惩罚性违约金，由于其乃对违约行为的制裁，因此违约方是否具有过错不影响责任的成立。
　　4、实际损失
　　我国《合同法》第114条规定了违约金与违约造成的损失之间具有一定的关联，但并没有明确规定造成损失是支付违约金的前提。对于实际损失与支付违约金的关系，学界有不同的观点。有学者认为，违约金责任的成立须以损害发生为必要。理由是：违约金设定的目的是为了补偿当事人因违约行为所受之损失，如果没有造成实际损失，违约方也必须支付违约金的话，违约金责任就失去了其固有的补偿性质。也有学者认为，无论是否造成实际损害，非违约方都可以要求支付违约金。理由有：
　　（1）违约金的一个重要功能就是避免损害赔偿的计算及证明困难，以损害作为违约金责任的成立要件显然有违这一出发点；
　　（2）损害应是违约金责任得以增减的条件，而不是赔偿性违约金责任的构成要件，当违约行为没有造成实际损害时，违约方可以请求法院免除赔偿性违约金；
　　（3）惩罚性违约金是对违约行为的制裁，所以其适用与损害的发生与否没有关联。